Sentencia, Utilización De La Imagen De Un Menor De Edad

La utilización de la imagen de un menor de edad, en cuyo favor se recurre tuvo, a no dudarlo, una influencia decisiva en el público pues tales publicaciones se efectuarón en la fecha en que se celebraba el día del niño, y trajo beneficios económicos a la empresa que lo produjo, de tal manera que pudo haber usufructuado de las utilidades que generaron esas publicaciones del menor, en claro detrimento de este último.

Como es costumbre se han eliminado o abreviado los nombres de los implicados ya que éstos no se tienen por relevantes para el análisis de la sentencia Rol 47-2011, en cuestión.

TEXTO DE LA SENTENCIA:

En Coyhaique, a tres de Octubre del año dos mil once.

VISTOS:

Que, en estos autos se ha presentado doña EIYG, trabajadora independiente, domiciliada en esta ciudad calle BA número 1208, recurriendo de protección en contra de la Distribuidora-Importadora L, representada por don EL, comerciante, domiciliados en calle E número 250, por afectación de la garantía constitucional contenida en el número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, derecho a la imagen de su hijo de nueve años, de su mismo domicilio y que se encuentra bajo su cuidado personal, solicitando, en definitiva que se declare: «a) Que se acoge el presente recurso de protección, por ser la actuación del recurrido, en los términos descritos en lo principal de este escrito, arbitraria e ilegal y que vulnera, perturba y amenaza el derecho y la garantía constitucional del menor RFYY del derecho de propiedad sobre su imagen, establecida en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política; b) Que, como consecuencia de lo referido, se ordena a la recurrida abstenerse de utilizar la imagen del menor RFYY, con fines propagandísticos o comerciales, de cualquier forma y en cualquier medio de comunicación, o bien, la declaración que VS sirva efectuar en igual sentido. C) Que se condena en costas al recurrido» .

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A fojas 1, la recurrente, acompaño certificado de nacimiento del menor RFYY, nacido el 10 de Agosto del año 2002.

De fojas 2 a 11, rolan diez hojas de páginas del Diario El Divisadero, de los días 2 al 6 de Agosto del año dos mil once, en las cuales, en cinco de ellas, páginas 7 del diario mencionado, aparece un aviso publicitario de la Distribuidora Importadora L, con la imagen de un niño con un paquete en una de sus manos, con la vista hacia el fotógrafo y al interior de un local comercial, con una leyenda marginal que reza «Atención aquí en L Hogar de Prat con Errázuriz todos los juguetes tendrán un 20 % de descuentos hasta el Jueves». Al pie de la imagen se indican direcciones del local comercial citado, en las ciudades de Coyhaique y de Puerto Aysén.

De fojas 31 a 34, informa el recurrido solicitando, en suma, el rechazo del recurso, con costas.

Esta parte, en beneficio de sus descargos, acompañó los siguientes antecedentes:

A fojas 27, declaración jurada, suscrita ante Notario, de don OHAR, y tres boletas electrónicas, que rolan de fojas 28 a 30, de la misma persona.

A fojas 36 se ordenó traer los Autos en Relación.

Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, la recurrente expresó que con motivo de la celebración del Día del Niño del mes de Agosto -año 2011-, constató que la imagen de su hijo era publicitada en un aviso comercial que la recurrida publicó en el Diario El Divisadero de esta ciudad entre los días 2 al 6 de Agosto del año 2011, a consecuencia de lo cual a su hijo lo han empezado a molestar en el colegio, agregando que, por indagaciones que realizó, anteriormente, los días 17 de Enero, 29 de Junio y 4 de Julio, todas del año 2011, habría ocurrido la misma situación, haciendo hincapié en que dichas publicaciones no han sido autorizadas ni expresa ni tacitamente.

Acerca del derecho vulnerado, hace presente la recurrente que el derecho a la imagen de una persona natural se encuentra amparado por el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 número 24 de la Carta Fundamental, referido a la propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, entre los cuales se encuentra el derecho mencionado, en cuanto cada individuo es dueño de su imagen, como atributo de su personalidad y únicamente puede disponer de la misma su titular, sin que nadie este autorizado para utilizarla sin su consentimiento.

Agregó el recurrente, que la publicación de la fotografía de su hijo con fines propagandísticos y comerciales, sin su consentimiento ni de la madre que lo tiene a su cuidado, afecta el explicitado derecho a la imagen.

Consideraciones de hecho y de derecho que el apoderado, abogado don IGL, reproduce en su alegato en estrado, instando por la misma solicitud de su recurso.

SEGUNDO: Que, por su parte, el recurrido, a fin de fundamentar su petición de rechazo del recurso intentado, alegó, primeramente, falta de legitimidad activa, del recurrido. A tal efecto, sostuvo que desde hace seis años, la empresa que representa, ha contratado al señor OHAR, para que desarrolle la publicidad y propaganda de la empresa en la región, con amplias facultades, con la limitante de que no se vulneren los derechos del público en general. En ese contexto fue el señor A, quien fotografió al hijo de la recurrente y quien presentó dicha fotografía para su publicación, en su ignorancia, sin previo informe o autorización, enterándose recién de ello a la petición de este informe, lo que acredita con declaración jurada del señor A, la que ratifica sus dichos. Sin perjuicio de ello, declara haber dado instrucciones a dicho publicista a fin de que retire dicha fotografía de las oficinas del Diario «El Divisadero», a fin de que no se vuelvan a publicar jamás.

Agregó el recurrido, que, en todo caso, no existe acto ilegal o arbitrario que legitime la interposición del recurso, toda vez que la fotografía se captó al interior del local de propiedad de la recurrida, con la anuencia del menor y de la madre que lo acompanaba, en cuanto el niño se encuentra mirando la cámara y en posición de que lo van a fotografiar; la ilegalidad sería con la falta de autorización del dueño de la fotografía (Sr. A), para ser publicada y difundida en un diario de circulación regional.

Respecto del fotografiado no existió oposición de su parte lo que demostraría el consentimiento para que su imagen sea utilizada por un tercero que no conoce; al margen de que, sostiene el recurrido, que la imagen publicada resalta las características físicas del hijo de la recurrente, destacando positivamente su imagen sin que nadie, al ver la publicación, pudiese encontrar un defecto que dañara la imagen de la actora o que diera origen a burlas o reproches de terceros. Sobre el particular, cita jurisprudencia de la Excelentisima Corte Suprema de Justicia (Rol 6615-2009, del 7 de Diciembre del año 2009).

Finalmente, el recurrido cita los artículos 1 y 3 de la ley 17.366, relativa a la Ley de Propiedad Intelectual, en cuanto dicho instrumento ampararia la actividad del señor A, ya que es el dueño de la fotografía sacada al interior del local de propiedad de la recurrida, quien tuvo autorización de la recurrente para ello.

Que, identicas alegaciones y peticiones realizó en estrado el abogado de la recurrida, don JPS.

TERCERO: Que, conforme a lo que las partes manifiestan en sus respectivos escritos, recurso e informe, ratificado por sus alegatos en estrado, son hechos no controvertidos e indubitados que, en fecha indeterminada, la recurrente, que se encontraba al interior de un local comercial de propiedad de la recurrida, autorizó a una persona para que fotografiara a su hijo.

CUARTO: Que, ademas, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 5 del Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, apreciando los antecedentes allegados a esta causa de conformidad a las normas de la sana critica, se tienen por establecidos los siguientes hechos:

Que, en fecha indeterminada, la recurrente autorizó a un tercero, OHAR, de profesión fotógrafo y publicista, para que, al interior de un local comercial de la recurrida, en la ciudad de Coyhaique, captara una imagen fotográfica de su hijo, la que se publicó desde el día 2 y hasta el 6 de Agosto del año 2011 en páginas interiores del Diario El Divisadero de Coyhaique, promocionando ofertas de descuento para los días previos al día del niño, en los locales comerciales de la recurrida en la ciudad de Coyhaique y Puerto Aysén.

Lo anterior se deduce del mérito de los escritos y alegatos de las partes, como del mérito que arroja el documento de fojas 1 y publicaciones del diario citado.

QUINTO: Que, la controversia surge del hecho del uso que la recurrida ha dado a la fotografía del hijo de la recurrente, impresa, complementada y publicada con fines publicitarios y lucrativos, destinos a los que la recurrente dice no haber consentido.

SEXTO: Que, cabe convenir con la recurrente en cuanto a que el derecho a la propia imagen, es un atributo de la personalidad, inherente a cada persona, que autoriza a impedir que otras personas, sin su autorización, capten, reproduzcan o difundan esaimagen, tratandose de un bien inmaterial que tiene un dueño, propiedad que se enmarca dentro de la garantía del número 24, del artículo 19, de la Constitución Politica del Estado.

Así, entonces, la difusión pública de una imagen, sin autorización del propietario o dueño de la misma, con el fin que sea, puede provocar un daño o lesión a la garantía protegida, en cuanto a la voluntariedad o autodeterminación de la divulgación de tal imagen.

SÉPTIMO: Que, en el caso que nos ocupa, el derecho precedente, indudablemente, colisiona con el Derecho de Autor normado por la Ley 17.336, sobre Propiedad Intelectual, toda vez que es un hecho acreditado la autorización de la representante legal del menor a la captación de su imagen, mas no a su difusion, cuestiones de suyo relevantes e interesantes que no son del caso analizar -atendido lo que se resolverá-, pero si mencionar, atendidas las alegaciones de las partes, y que deben ser resueltas en un proceso de lato conocimiento, toda vez la naturaleza sumarisima del presente recurso de amparo de cautela de garantias, toda vez que, al abocarse al fondo de la cuestion planteada se estarían vulnerando otras garantías de cada uno de los involucrados en la presente acción constitucional.

OCTAVO: Que, el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, que consagra el Recurso de Protección, que se intenta ahora, autoriza a la Corte de Apelaciones respectiva para que adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado -en base a hechos y derechos indubitados-, sin perjuicio de los demas derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes; disposición de la que debe colegirse que la privación, perturbación o amenaza debe ser indubitada y actual, vale decir, que este Tribunal, se encuentre en la situación material y juridica de brindar la protección pedida, ya que, si ello no concurre, la acción de tutela carece de oportunidad.

NOVENO: Que, en el presente caso, primeramente se ha alegado una falta de legitimidad «activa del recurrido» -debiendo entenderse pasiva-, atendido lo expuesto, de manera que, en primer lugar resultan derechos de propiedad que se confrontan, el de la imagen y del derecho de autor, poseídos por distintas personas, así, este medio no resulta idóneo a fin de dirimir esta contienda.

Enseguida, cabe consignar que las partes estuvieron contestes en que las publicaciones de la imagen del menor, a cuyo respecto se reclama en cuanto a su autorización, más no a la captación de la imagen, terminarón el día 6 de Agosto del año 2011; que ellas no distorsionan, degradan, alteran o menoscaban de modo alguno al menor involucrado; y que el recurrido, como mandante del fotógrafo y publicista, dió instrucciones precisas de impedir su futura publicación, que son razones suficientes como para desechar el recurso intentado, toda vez que no existe privación, perturbación o amenaza, actual, en el ejercicio de las garantías constitucionales del hijo de la recurrente y porque, los eventuales daños, perjuicios o abusos de que hubiere sido objeto el menor, a mayor abundamiento, tampoco fueron acreditados de manera alguna, salvo en la simple exposición de hechos de la reclamante de tutela.

Que, en estas circunstancias, y teniendo presente las disposiciones legales citadas y VISTOS el mérito de autos y lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales y sus modificaciones, se declara que SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto de fojas 12 a 15, por doña EIYG, en contra de la Distribuidora-Importadora L, representada por don ELV, sin costas, por estimarse que la recurrente tuvo motivos plausibles para accionar.

Acordado lo anterior con el voto en contra del Ministro Titular don Luis Daniel Sepúlveda Coronado, quien estuvo por hacer lugar al recurso de protección que se conoce y, tiene para ello presente, lo siguiente:

PRIMERO: Que, la Constitución Política de la República, en su artículo 19 N° 24, asegura a todas las personas, «El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales».

SEGUNDO: Que, la imagen corporal y el nombre constituyen atributos de toda persona, y por tanto, es indudable que únicamente compete a ella el manejo de su reproducción por cualquier medio, con fines de publicidad y, por ende, lucrativos.

TERCERO: Que, todos los atributos conforman un derecho incorporal que se encuentra protegido por la señalada disposición constitucional, especialmente en el presente caso, en que se trata de un menor cuya imagen fue publicada sin la autorización de su representante legal doña EIYG, los días del 2 al 6 de agosto de 2011, en los ejemplares del diario regional «El Divisadero», menor que posteriormente fue objeto de burla en el colegio donde estudia.

CUARTO: Que, por consiguiente, la utilización de la imagen de la persona – menor de edad – en cuyo favor se recurre tuvo, a no dudarlo, una influencia decisiva en el público pues tales publicaciones se efectuarón en la fecha en que se celebraba el día del niño, y trajo beneficios económicos a la empresa que lo produjo, de tal manera que pudo haber usufructuado de las utilidades que generaron esas publicaciones del menor, en claro detrimento de este último.

Así, por lo demás, lo ha resuelto abundante jurisprudencia en este sentido, (Corte Suprema, fallo de 29 de septiembre de 2003, Rol 3479-2003; Corte Suprema, fallo de 16 de mayo de 2006, Rol 969-2006; Corte de Apelaciones de Santiago, fallo de 16 de noviembre de 2005, Rol 6.041-2005; En recurso de protección, Casos y Jurisprudencia, Jose Luis Zavala Ortiz, Tomo IV, Editorial Puntolex, 2009, páginas 23 a 26).

Que, por todo lo expuesto, el Ministro Disidente fue de parecer acoger el presente recurso de protección a favor del menor RFYY y, condenar, además, en costas a la parte recurrida.
Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.
Redacción del voto de mayoría del Ministro Titular don Pedro Alejandro Castro Espinoza, y del de minoría, por su propio autor.
Rol 47-2011.-