El derecho a la honra debe ser debidamente ponderado con la libertad de expresión, en especial, cuando las posibles expresiones injuriosas han sido emitidas a través de un medio de comunicación masiva.
Como es costumbre se han eliminado o abreviado los nombres de las partes ya que éstos no se tienen por relevantes para el análisis de la Sentencia Rol N° 2071-11-INA.
Cabe también señalar que si existen errores de formato, por lo general con signos de interrogación en vez de comillas o guiones, estos provienen del sitio del Tribunal Constitucional.

TEXTO DE LA SENTENCIA:
Santiago, diecinueve de junio de dos mil doce.

VISTOS:

Con fecha 30 de agosto de 2011, el abogado FPU, en representación de DYE, dedujo requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 2331 del Código Civil, que excluye la reparación del daño moral, en la causa sobre responsabilidad civil extracontractual e indemnización de perjuicios caratulada “Y con Y”, actualmente pendiente ante el 5° Juzgado Civil de Santiago, bajo el rol de ingreso N° C-8.269-2011, y suspendida conforme a lo ordenado por este Tribunal Constitucional mediante resolución de 28 de septiembre de 2011.

El precepto impugnado dispone: “Art. 2331. Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación.”
Como antecedentes de la gestión en que incide su requerimiento, indica el actor que en febrero de 2011, en la Revista del Sábado que circula con el diario El Mercurio, se incluyó un reportaje realizado a JYB -demandado en la gestión sub lite-, titulado “JYB y el conflicto con su primo. La guerra de los Yarur”. En el reportaje JYB, dueño del Museo de la Moda, expresa que hace 11 años le pidió a su primo DYE, entonces Superintendente de Valores, que se hiciera cargo y administrara su fortuna. Agrega JYB, en el reportaje, que la administración de su primo D fue desastrosa; que no informaba acerca de la administración de sus negocios; que se puso un sueldo de 50 millones de pesos mensuales que él no lo supo hasta el final; que D se había ido a estudiar a Londres con ayuda del papá de J; que la mamá de este último ayudaba económicamente a la mamá de D, y que D nunca ayudó a J durante su rehabilitación por problemas de adicción.
Así, señala el requirente que tanto la portada como el reportaje de la Revista del Sábado incluyen respecto de su representado, DYE, acusaciones falsas, que lo desacreditan y menosprecian ante la opinión pública y familiar, injuriándolo y dañando gravemente su imagen, honor, honra, dignidad y prestigio profesional, agregando que lo descrito cobra especial gravedad al haberse proferido las opiniones de JYB mediante un medio de comunicación social.
Con motivo de lo anterior, en abril de 2011, DYE demandó civilmente por responsabilidad civil extracontractual e indemnización de perjuicios a JYB, solicitando que este último fuera condenado al pago a su favor de 6.900 millones de pesos y fracción, de los cuales 3.000 millones se demandaron por concepto de daño moral, constituyendo ésta la gestión en que incide el requerimiento de autos.
Indica el actor que el precepto impugnado incide de manera decisiva en la resolución del asunto, agregando como antecedente que en su dúplica JYB opuso formalmente la excepción del artículo 2331 del Código Civil, para el evento de considerarse que los hechos de la demanda fueran injuriosos, cuestión que, en todo caso, negó.
En cuanto a las infracciones constitucionales que se producirían por la aplicación del precepto legal impugnado, el actor estima que en el caso concreto se conculcarían los artículos 1°, inciso primero; 5°, inciso segundo, y 19, N°s 2°, 4° y 26°, de la Carta Fundamental.
Sostiene así que el artículo 2331, en el caso de daños ocasionados por imputaciones injuriosas, al limitar la indemnización al daño emergente y al lucro cesante, excluyendo absolutamente y sin excepciones el resarcimiento del daño moral, es contrario a la Constitución, afectando la dignidad de las personas, violentando derechos esenciales que emanan de su naturaleza humana, creando una desigualdad arbitraria y afectando los derechos de su representado a la vida privada y a la honra, a cuyo propósito cita las sentencias roles N°s 943, 1185, 1419, 1463, 1679, 1741 y 1798, en todas las cuales este Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable a la respectiva gestión el mismo artículo 2331 cuestionado en la especie.
Continúa el requirente aludiendo al principio de responsabilidad que se desprende tanto de la ley (artículo 2329 del Código Civil) como de su incorporación al ordenamiento constitucional, transcribiendo al efecto parte de la sentencia Rol N° 943 de este Tribunal y concluyendo que el artículo 2331, al limitar el principio constitucional de responsabilidad, violenta las normas constitucionales aludidas.
Agrega que el mandato constitucional de respetar la dignidad y el derecho a la honra de la persona se infringiría de no declararse inaplicable el artículo 2331, pues de lo contrario se estaría poniendo esa dignidad en un plano inferior y permitiendo que sea gravemente afectada sin responder por ello.
La misma dignidad y honra, en cuanto derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y constituyen límites a la soberanía, implican que el legislador no puede establecer normas que afecten estos derechos, ni el sentenciador puede resolver las cuestiones sometidas a su conocimiento ignorándolos.
Pues bien, en la especie, el artículo 2331, al impedir la reparación del daño moral por imputaciones injuriosas a la dignidad y la honra, ha impuesto una limitación al resguardo de estos derechos, que no resulta razonable ni justificada.
Además, lo dispuesto en el artículo 2331 constituye un atentado al artículo 19, N° 2°, de la Constitución, al contemplar una diferencia arbitraria y alejada de toda razonabilidad, estableciendo un grupo privilegiado de personas que, ocasionando un daño, no están obligadas a repararlo. La misma disposición constitucional se vulnera al establecer el artículo 2331 una diferencia arbitraria entre la improcedencia de la reparación del daño moral con ocasión del delito de injurias contra el honor o el crédito de una persona, y los demás delitos y cuasidelitos del título XXXV del libro IV del Código Civil, en que sí procede la reparación.
Por otro lado, conforme al artículo 19, N° 26°, de la Constitución, la posibilidad de que la ley limite los derechos fundamentales sólo es permitida en los casos en que la Carta Fundamental lo autorice, cuyo no es el caso del artículo 2331.
En otro orden de ideas, el artículo 19, N° 4°, de la Carta Fundamental asegura el respeto y la protección de la vida privada y de la honra de la persona y su familia, lo cual incluye la reputación, el prestigio y el buen nombre de la persona y, como dijo esta Magistratura Constitucional en la sentencia Rol N° 943, la honra es un derecho que emana directamente de la dignidad humana, que forma parte del acervo moral de toda persona y que no puede ser negado o desconocido, por tratarse de un derecho esencial propio de la naturaleza humana. Además, el Tribunal Supremo Español ha considerado que el “prestigio profesional” debe incluirse dentro del núcleo del derecho al honor protegido constitucionalmente. En la especie, DYE fue gravemente injuriado, atropellándose su honra.
Concluye el actor consignando que lo que persigue con la declaración de inaplicabilidad del artículo 2331 del Código Civil que solicita, es que se abra la posibilidad de que el juez de la instancia pueda reconocer el derecho de su representado a ser indemnizado por el daño moral que se le ha producido, luego de que reciba las pruebas y resuelva en definitiva la procedencia de la indemnización y su monto, lo que se ve impedido de realizar si se le obliga a resolver aplicando dicha norma objetada, que excluye la indemnización por daño moral.
La Primera Sala de esta Magistratura, por resolución de 8 de septiembre de 2011, admitió a tramitación el requerimiento y, por resolución de 28 del mismo mes y año, lo declaró admisible.
Pasados los autos al Pleno para su sustanciación, el requerimiento fue puesto en conocimiento de los órganos constitucionales interesados y de JYB, sin que aquéllos ni éste hicieren uso de su derecho a formular observaciones al requerimiento dentro del plazo legal.
Con fecha 8 de noviembre de 2011, se ordenó traer los autos en relación e incluirlos en el Rol de Asuntos en Estado de Tabla, confiriéndoseles preferencia para su vista en la sesión de Pleno de 17 de abril de 2012, agregándose en la tabla de Pleno del día 2 de mayo de 2012, fecha en que tuvo lugar la vista de la causa, oyéndose la relación y los alegatos de los abogados ANR, por el requirente DYE, y AMP, por JYB.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el artículo 93, inciso primero, Nº 6º, de la Constitución Política de la República dispone que es atribución del Tribunal Constitucional “resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”;

SEGUNDO: Que la misma norma constitucional expresa, en su inciso undécimo, que, en este caso, “la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto” y agrega que “corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley”;

TERCERO: Que, de este modo, para que prospere la acción de inaplicabilidad es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se acredite la existencia de una gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial; b) que la solicitud sea formulada por una de las partes o por el juez que conoce del asunto; c) que la aplicación del precepto legal en cuestión pueda resultar decisiva en la resolución de un asunto y sea contraria a la Constitución Política de la República; d) que la impugnación esté fundada razonablemente, y e) que se cumplan los demás requisitos legales;

CUARTO: Que la gestión pendiente corresponde a la causa “Yarur con Yarur”, seguida ante el 5° Juzgado Civil de Santiago, bajo el Rol N° C-8269-2011, según consta en certificado acompañado en autos. En dicha instancia puede, eventualmente, darse aplicación al artículo 2331 del Código Civil. La presente acción de inaplicabilidad, por su parte, ha sido interpuesta por una de las partes en dicha gestión pendiente;

QUINTO: Que en autos el requirente ha solicitado a esta Magistratura emitir pronunciamiento sobre la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 2331 del Código Civil, indicando que la aplicación de este precepto a la gestión pendiente infringiría los artículos 1°, inciso primero; 5°, inciso segundo; y 19, Nºs 2°, 4° y 26°, de la Constitución Política de la República, y ha fundado razonablemente la impugnación. Así, frente a la posibilidad de que el precepto pudiera ser aplicado en la gestión pendiente y tras la verificación del cumplimiento de los demás requisitos legales, este Tribunal se pronunciará sobre el fondo del asunto.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS.

SEXTO: Que cabe considerar que el artículo 2331 del Código Civil, cuya inaplicabilidad se solicita, dispone:

“Art. 2331. Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación.”.

Como se observa, el precepto impugnado contiene dos normas, que regulan la procedencia de la indemnización por daño ocasionado por imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona. La primera de ellas establece la imposibilidad de demandar indemnización pecuniaria, a menos que se pruebe daño emergente o lucro cesante, excluyendo el daño moral; la segunda consagra lo que la doctrina denomina exceptio veritatis, señalando que no habrá lugar a la indemnización de daño contra imputaciones injuriosas cuando se probare su veracidad;

SÉPTIMO: Que, tanto de los argumentos del libelo del requirente como de lo expresado por su abogado en estrados, se deduce que la impugnación se refiere únicamente a la primera parte del artículo 2331, que impide la indemnización pecuniaria a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, cuando se han proferido imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona. Así, dado que la competencia específica de este Tribunal ha sido delimitada por el requirente, sólo se emitirá pronunciamiento sobre dicha parte del precepto legal y no sobre lo referido a la denominada exceptio veritatis;

OCTAVO: Que, en consecuencia, esta Magistratura únicamente emitirá pronunciamiento sobre la eventual inconstitucionalidad parcial de la aplicación del artículo 2331 del Código Civil en la gestión pendiente sub lite, sin que ello pueda incidir en la efectiva procedencia de una indemnización por concepto de daño moral en esta causa, lo que es de exclusiva competencia del juez de fondo, considerando las particularidades del caso, el mérito de los antecedentes, la prueba aportada y la acreditación de los demás elementos de la responsabilidad civil extracontractual. La expresión “daño” es medular para determinar caso a caso la procedencia de la indemnización (STC Rol N° 1419, considerando 22°). Determinar la existencia de tal daño corresponde a los jueces de fondo y no a esta Magistratura.

II. DERECHO A LA HONRA E INDEMNIZACIÓN.

NOVENO: Que tradicionalmente se ha distinguido entre diferentes tipos de daños atendiendo a su naturaleza: daño emergente, lucro cesante y daño moral. Si bien en un comienzo se cuestionaba la procedencia de la indemnización por el daño moral, hoy existe consenso en que todos ellos son considerados resarcibles, sin distinción, lo cual tiene fundamento constitucional;

DÉCIMO: Que, como es sabido, el derecho a la honra y al honor, por trascendente que sea para la vida de las personas, no es un derecho absoluto, pues su protección admite límites. El derecho a la honra debe ser debidamente ponderado con la libertad de expresión, en especial cuando las posibles expresiones injuriosas han sido emitidas a través de un medio de comunicación masiva, como sucede en este caso. La libertad de expresión y los deberes de tolerancia y crítica que implica la vida en sociedad son parte de aquellos límites. Ello se ha expresado en diversas decisiones del legislador, por ejemplo, en la Ley Nº 19.733, sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo; la reforma constitucional sobre la regulación de la libertad de expresión y el derecho de reunión durante los estados constitucionales de excepción, por medio de la Ley N° 18.825 del año 1989; la derogación de las normas sobre censura contenidas en el Decreto Supremo Nº 890, del Ministerio del Interior, de 1975, que fijó el texto actualizado y refundido de la Ley N° 12.927, de Seguridad del Estado; la reforma constitucional que eliminó la censura cinematográfica, sustituyéndola por un sistema de calificación, y que consagró el derecho a la libre creación artística, por medio de la Ley Nº 19.742, de 2001; y la Ley N° 20.048, de 31 de agosto del año 2005, que modificó sustancialmente la regulación sobre el delito de desacato, entre otras;

DECIMOPRIMERO: Que, así como el legislador puede razonablemente establecer restricciones al derecho a la honra, cabe tener presente que también puede legítimamente regular las condiciones de procedencia o presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual en los casos de su afectación (STC Rol N° 1463, considerando 20°). Así, es posible para la ley determinar plazos de prescripción, configurar presunciones legales de responsabilidad o prescribir–por ejemplo- que para demandar la responsabilidad deben cumplirse determinados presupuestos procesales. Con todo, la regulación que el legislador establezca debe poseer un fundamento razonablemente justificado.

III. EL ARTÍCULO 2331 DEL CÓDIGO CIVIL Y SU PROPORCIONALIDAD.

DECIMOSEGUNDO: Que, en armonía con lo señalado en el considerando anterior, el legislador, al fijar las condiciones de procedencia de la indemnización, debe respetar la esencia de los derechos, de conformidad al artículo 19 Nº 26° de la Constitución, sin establecer discriminaciones arbitrarias, conforme al artículo 19 Nº 2° del mismo cuerpo normativo;

DECIMOTERCERO: Que, si bien a esta Magistratura no le corresponde evaluar el mérito de las decisiones legislativas, la restricción de derechos debe satisfacer un mínimo test de proporcionalidad, sobre todo cuando ella importa establecer un tratamiento diferenciado. Para examinar la procedencia constitucional de las distinciones establecidas por el artículo 2331 del Código Civil, es necesario, en primer lugar, analizar si la restricción del derecho a la honra persigue un fin legítimo; en segundo lugar, determinar si la norma resulta adecuada e idónea para alcanzar dicho propósito y, por último, clarificar si la diferencia es razonable en relación con el valor del fin propuesto (entre otras, ver sentencias roles Nºs 790-07, 986-07, 1046-08, 1061-08, 1182-08, 1234-08, 1276-08, 1361-09, 1463-09);

DECIMOCUARTO: Que se puede concluir que no existe controversia respecto de los siguientes puntos: a) la procedencia de la indemnización por daño moral cuando las imputaciones injuriosas se hubieren proferido a través de un medio de comunicación dando origen a los delitos de injuria o calumnia, pues en tal caso prima la norma especial y posterior del artículo 40 de la Ley N° 19.733; b) la exceptio veritatis que el artículo 2331 del Código Civil contempla como eximente de responsabilidad, tiene plena justificación jurídica pues por regla general no se pueden considerar injuriosas las imputaciones de hechos verdaderos;

DECIMOQUINTO: Que en autos, pese a que la información que el requirente estima atentatoria contra su honra se difundió a través de un medio de comunicación social, no consta que se haya ejercido la acción penal que confiere el artículo 29 de la Ley N° 19.733, sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo;

DECIMOSEXTO: Que el artículo 2331 del Código Civil establece una excepción perentoria al principio del resarcimiento del daño moral. Su aplicación en el caso concreto, efectivamente, impediría que la persona que se considera afectada en su honra o crédito, como producto de imputaciones injuriosas, y que ha recurrido a esta Magistratura, pudiera ser indemnizada por el daño moral sufrido.

Tal limitación a la procedencia de la indemnización del daño moral no se establece respecto de otros derechos que puedan afectarse. Con ello, la indemnización del daño moral procede por regla general, respecto de la generalidad de los derechos vulnerados, configurándose así una situación desfavorable respecto de las personas que han visto menoscabada su honra. Así, al impedirse de modo absoluto la indemnización por daño a la honra, se afecta el artículo 19 N° 4° en su esencia. Tal como ha sostenido este Tribunal en reiteradas ocasiones, las regulaciones de derechos que efectúe el legislador no deben afectar a los derechos en su esencia, dado lo prescrito en el artículo 19 N°26° de la Constitución;

DECIMOSÉPTIMO: Que, por otra parte, no se aprecia que el precepto en cuestión tenga un fin legítimo. Al analizar si el legislador tuvo alguna justificación para su establecimiento, se deduce que, por la antigüedad de la norma, resulta difícil suponer cuál pudiera ser hoy su justificación (STC roles N°s 943 (prevención), considerando 6°; 1463, considerando 24°; 1419, considerando 25°).

Es por ello que destacada doctrina nacional ha señalado que “[s]i las imputaciones injuriosas no traen un menoscabo material patrimonial, no puede reclamarse una indemnización en dinero, aunque la víctima haya sufrido grandes pesares a causa de dichos ataques a su honor y su crédito. La mencionada disposición no tiene razón de ser y debería ser barrida del Código” (ALESSANDRI, SOMARRIVA Y VODANOVIC: Tratado de Derecho Civil, Partes Preliminar y General, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, p. 489). Se ha agregado que “(…) continúa formalmente vigente el artículo 2331, en cuya virtud las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante (…). Una interpretación literal de estas normas lleva a concluir que el derecho chileno excluye la indemnización del daño moral causado por expresiones injuriosas que afectan la honra de una persona, a menos que esas expresiones sean calificables como delito.” (BARROS BOURIE, ENRIQUE: Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 294);

DECIMOCTAVO: Que, no obstante lo anterior, en razón del contexto histórico en el que surgió la norma en comento, ésta podría explicarse teniendo en consideración que el derecho a la honra y al honor no se reconocían en la Constitución de 1833 y que, por otra parte, el daño moral no fue contemplado expresamente en el Código Civil francés, el cual fue modelo del Código Civil chileno. Con todo, el legislador pudo haber estimado útil una disposición como la del artículo 2331 del Código Civil, para amparar la libertad de expresión, contemplando una excepción a la regla general de que todo daño causado por un acto ilícito debe ser indemnizado, según lo prescribe el artículo 2329 del Código Civil;

DECIMONOVENO: Que, al analizar si existen otros medios menos lesivos para lograr el fortalecimiento de la libertad de expresión, es posible identificar distintos mecanismos que cumplen mejor tal propósito. Entre ellos, por ejemplo, el establecimiento de estándares probatorios o estándares de convicción judicial que impidan que la indemnización de meras imputaciones injuriosas termine minando la libertad de expresión;

VIGÉSIMO: Que, por último, la primera parte del artículo 2331 y su aplicación al caso concreto no satisfacen un test mínimo de proporcionalidad, pues podrían generar una situación especialmente gravosa. Como se desprende del tenor literal de la norma cuestionada, su aplicación en la gestión pendiente impediría -a priori- toda reparación del daño moral que se hubiere podido causar cuando éste haya tenido su origen en imputaciones injuriosas, como es justamente el supuesto de hecho invocado en autos por el requirente. El precepto no considera ningún tipo de excepción ni atiende a casos en que pudiera estimarse procedente una indemnización aunque fuese sólo parcial. Tal como este Tribunal ya ha sentenciado: “el efecto natural de la aplicación del artículo 2331 del Código Civil es, precisamente, privar a los atentados contra el derecho a la honra que no constituyan delitos específicos que se persigan criminalmente, de la protección de la ley, pues, mientras las lesiones a otros derechos igualmente no constitutivas de delitos dan lugar a indemnización por todos los daños patrimoniales y morales causados, de acuerdo a la regla general del artículo 2329 del Código Civil, las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho a la indemnización del daño moral, que es naturalmente el que producen esta clase de atentados y, ordinariamente, el único” (STC roles N°s 943, considerando 37°; 1185, considerando 17°; 1463, considerando 38°; 1679, considerando 17°);

VIGESIMOPRIMERO: Que, sobre esta materia, este Tribunal ha señalado que: “el legislador no es libre para regular el alcance de los derechos fundamentales que la Constitución reconoce y asegura a todas las personas. Por el contrario, y como lo dispone el artículo 19, Nº 26°, de la misma, debe respetar la esencia del derecho de que se trata como también evitar la imposición de condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio” (STC Rol N° 1463, considerando 35°). En el presente caso, la norma resulta desproporcionada, al impedir de modo absoluto y a priori la indemnización del daño moral cuando se estima lesionado el crédito u honra de una persona por imputaciones injuriosas. Se afecta, así, en su esencia un derecho amparado por la Constitución (artículo 19 N° 4°), vulnerando lo prescrito por el artículo 19 N° 26° de la Carta Fundamental;

VIGESIMOSEGUNDO: Que, en razón de lo sostenido, también se debe considerar infringido el artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución, invocado por el requirente, toda vez que la aplicación del precepto impugnado también vulnera el derecho a la honra reconocido en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

VIGESIMOTERCERO: Que de los considerandos que anteceden cabe concluir que la aplicación de la primera parte del artículo 2331 del Código Civil en la gestión judicial pendiente, respecto de la cual se ha accionado, resultaría contraria a la Constitución, y así se declarará.

SE RESUELVE:

Que se acoge el requerimiento de fojas uno, declarando inaplicable la expresión “, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria,”, contenida en el artículo 2331 del Código Civil.

Se deja sin efecto la suspensión del procedimiento decretada a fojas 262. Ofíciese al efecto al Quinto Juzgado Civil de Santiago.

Los Ministros señores Marcelo Venegas Palacios y Enrique Navarro Beltrán dejan constancia de que discrepan de la sentencia de la mayoría debido a que estuvieron por acoger el requerimiento declarando inaplicable el artículo 2331 del Código Civil en su totalidad, tal como fue pedido, y por los mismos motivos que antes tuvo el Tribunal para declararlo inaplicable en sus sentencias recaídas en los roles N°s 943 y 1.185.

Discrepan además de la sentencia de la mayoría por estimar que ésta, por la vía de declarar inaplicable una parte del precepto legal cuestionado, en la práctica está creando un precepto legal nuevo, no obstante que, como lo ha señalado antes esta Magistratura, la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad tiene un efecto exclusivamente inhibitorio o negativo, que se traduce en que, declarado por el Tribunal Constitucional que un precepto legal es inaplicable en determinada gestión judicial, queda prohibido al tribunal ordinario o especial que conoce de ella aplicarlo, debiendo resolver el conflicto sometido a su decisión como si ese precepto no existiese (roles N°s 588, 596, 608, 609, 610, entre otros). La sentencia de mayoría, por el contrario, está transformando el precepto legal cuestionado por inconstitucional, en una norma nueva, que configura un mandato legal distinto, con lo cual, como efecto de esta sentencia, en lugar de quedar constitucionalmente impedido de aplicar el precepto legal impugnado por el requerimiento que se acoge, el juez de la instancia se encontrará frente a un precepto legal nuevo, surgido con posterioridad a los hechos materia del proceso, y que no ha sido dictado por el Legislador.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Francisco Fernández Fredes, quien estuvo por rechazar el requerimiento, fundado en las siguientes consideraciones:

1º. Que la Constitución Política de la República ha confiado al legislador determinar las formas concretas en que se regulará la protección de la vida privada y de la honra de la persona y de su familia. En efecto, en la norma del numeral 4º del artículo 19 constitucional no se contiene mandamiento alguno que guíe la labor del legislador en cuanto al desarrollo de las modalidades bajo las cuales habrá de llevarse a cabo el aseguramiento de esta garantía. Por consiguiente, es materia de la potestad legislativa determinar los alcances de la responsabilidad indemnizatoria derivada de una eventual lesión a dicho bien jurídico, como lo es asimismo establecer los deslindes de su tutela penal a través de la configuración de los delitos de injuria, calumnia y difamación, entre otros.

2º. Que cuando el constituyente quiso determinar la procedencia y condiciones de la indemnización del daño moral en circunstancias particularmente graves, lo hizo expresamente en el literal i) del número 7º del artículo 19 de la Ley Fundamental, donde directa e inequívocamente se regula el resarcimiento de este tipo de daño, cumplidas que sean ciertas exigencias, cuando se trata del llamado “error judicial”.

3º. Que tratándose, como en la especie, de un tipo de daño que no tiene expresión o trasunto pecuniario, es perfectamente posible que el legislador conciba otras formas eficaces para darle adecuado resguardo a un bien tan inmaterial como la honra de una persona, distintas de su resarcimiento en dinero, como podría ser, verbigracia, la imposición al autor del agravio de la obligación de publicar, a su costa, el texto íntegro de la sentencia condenatoria, con lo cual podría entenderse que se está resarciendo el buen nombre del ofendido en forma más idónea (desde el punto de vista del fin que se persigue) que imponiendo una indemnización pecuniaria al ofensor.

4º. Que, en cualquier caso, ninguna de las fórmulas que el legislador pudiera diseñar para dar protección al derecho a la honra de las personas, incluida la que en concreto consagra el impugnado artículo 2.331 del Código Civil, entra en contradicción con la preceptiva constitucional concernida, la que, como ha quedado expuesto por este disidente, no entra a predeterminar formas y alcances concretos de la protección que preconiza y asegura.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Gonzalo García Pino, por las siguientes consideraciones:

I.- Cuestión previa: inaplicabilidad de un precepto legal constitucional.

1. Que el requerimiento se presentó a tramitación ante el Tribunal Constitucional el 30 de agosto de 2011, esto es, con posterioridad al acuerdo de esta Magistratura establecido en la sentencia Rol N° 1723 que desestimó la inconstitucionalidad del artículo 2.331 del Código Civil el 24 de mayo de 2011. Como es de conocimiento público, dicha resolución determinó la constitucionalidad del artículo 2.331 del Código Civil, sea concebida su eventual inconstitucionalidad de un modo total o parcial, según los fundamentos allí indicados. Por tanto, el requirente no podía sino saber lo definido por esta jurisdicción constitucional;

2. Que lo anterior tiene relevancia puesto que nos llevará al fondo de las consideraciones planteadas en los diversos votos por los miembros de esta Magistratura en ese fallo y que nos conducen a desestimar el presente requerimiento;

3. Que este conocimiento importa, para todos los nuevos requerimientos de inaplicabilidad sobre el señalado artículo, una exigencia adicional de incrementar el estándar de determinación de la infracción constitucional en relación con la interpretación de la norma legal aludida y su vinculación con el caso específico. Esto es fundamental puesto que, en sede de control abstracto, esta Magistratura ha desestimado la inconstitucionalidad del artículo 2.331 del Código Civil, trasladando la obligación de verificar tal infracción al requirente, especialmente por tratarse de una acción que se da en el marco de la libertad de información;

II.- Naturaleza del conflicto constitucional.

4. Que el precepto legal que se solicita declarar inaplicable es el siguiente: “Art. 2331. Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación.”;

5. Que las normas constitucionales que se estiman infringidas son los artículos 1°, inciso quinto, 5°, inciso segundo, y 19, N°s 2°, 4° y 26°, de la Constitución, y la pretensión de inaplicabilidad del precepto legal que las vulneraría se funda en una demanda por responsabilidad civil extracontractual e indemnización de perjuicios interpuesta por DYE contra JYB. El motivo del agravio consiste en una entrevista publicada en la Revista del Sábado del diario El Mercurio el día 19 de febrero de 2011, en la que el demandado habría vertido opiniones que DYE estimó injuriosas en contra de su honor, especialmente por su desempeño como administrador de los bienes de JYB durante once años. Asimismo, expresa que el entrevistado realiza imputaciones falsas que terminan lesionando el prestigio profesional de DYE;

6. Que el conflicto constitucional planteado, en primer lugar, constituye una aparente colisión entre la libertad de información y el derecho a la honra y, para su resolución, se ha de analizar el derecho a impetrar o no indemnización por el daño moral contra el imputado de injurias. Hay que precisar, desde ya, que se trata de un asunto entre particulares, pero donde las expresiones que se estiman injuriosas fueron vertidas en un destacado medio de comunicación social;

7. Que, en concepto de este Ministro, el modo de resolución del caso puede ofrecer una nueva perspectiva de análisis, asunto que no es de extrañar en una materia en donde muchos tribunales supremos o constitucionales han evolucionado sistemáticamente. Por lo mismo, sugeriremos una interpretación del artículo 2.331 del Código Civil más conforme a la Constitución y por tanto acotada a sus supuestos normativos relativos al derecho a la honra y no extensible a otros ámbitos del derecho al respeto a la vida privada. Esta aproximación salvaguarda amplias hipótesis de protección de aspectos de la vida privada susceptibles de todo tipo de indemnizaciones y deja a salvo la libertad de información como derecho de preferencia condicionada en una democracia;

8. Que, en aras de la economía procesal, este disidente está de acuerdo con los considerandos 1° al 14° inclusive y con el considerando 18° de la sentencia. Con ello, se delimita el ámbito de la disidencia a los alcances sobre el derecho a la indemnización, las afectaciones a la honra vulneradoras de la vida privada y los efectos precisos en la causa de que se trata, cerrando el juicio de proporcionalidad apuntado en la sentencia;

III.- El derecho a la honra no totaliza el respeto a la vida privada.

9. Que el derecho a la honra se rige bajo la atribución al legislador para regular y concretizar sus contenidos. Aun cuando el artículo 19 Nº 4° no establezca expresamente el desarrollo legislativo del derecho, por aplicación de la regla general del artículo 63 Nº 20°, su regulación es legal. El mencionado numeral expresa que es materia de ley “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”, concurriendo plenamente en ese predicamento la regulación de los derechos fundamentales;

10. Que es importante determinar las aptitudes o contenido mínimo del derecho a la honra, de manera que, una vez determinado, podremos examinar el desarrollo legislativo en cuestión (artículo 2.331 del Código Civil) y visualizar si éste contraviene el contenido esencial del derecho a la honra o, por el contrario, si ordena como una restricción permitida de acuerdo al contenido del artículo 19 Nº 26° de la Constitución, pues no obstante regular, complementar o limitar, no impide su ejercicio;

11. Que el artículo 19 Nº 4° de la Carta Fundamental dispone: “El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia”;

12. Que, así, el derecho a la honra es un derecho que reúne una serie de elementos componentes que constituyen la esencialidad de éste. Es un derecho (un interés jurídicamente protegido) que tiene como sujeto titular a la persona natural. Es un derecho de libertad que exige de otros (sujetos pasivos –el Estado y los terceros-) el respeto del contenido constitucional del derecho. Es un derecho que emana de la dignidad de las personas, pues todas tienen honra. La honra se refiere al derecho que tiene toda persona a su buen nombre, buena fama, prestigio o reputación. Es un derecho relacional y de la sociabilidad, que se instituye sobre la base de la intercomunicación e interacción permanentes entre las diversas personas. La honra es objetiva, en el sentido de que el contenido del derecho es la buena fama o buen nombre de las personas, pero de manera independiente del sujeto evaluador, ya sea éste la propia persona o cualquier otra. Es un derecho de geometría variable e indeterminada. La objetividad conlleva la necesidad de una apreciación en concreto de la potencial vulneración del derecho a la honra, pues será de acuerdo a las particulares características y posición social de las personas que el contenido de la honra variará o tendrá distintas intensidades;

13. Que, en línea con nuestra jurisprudencia y fundado en la finalidad de este derecho, el considerando 7º de la sentencia del Tribunal Constitucional Nº 1185/2009 sostiene su ligazón con el artículo 19 Nº 23 1°, incorporando al contenido esencial de la honra el contenido esencial de la integridad física y psíquica: “En suma, se concluyó que se trata de un derecho de carácter personalísimo que es expresión de la dignidad humana consagrada en el artículo 1º de la Constitución, que se vincula, también, con el derecho a la integridad psíquica de la persona, asegurado por el Nº1 de su artículo 19, pues las consecuencias de su desconocimiento, atropello o violación, si bien pueden significar, en ocasiones, una pérdida o menoscabo de carácter patrimonial más o menos concreto (si se pone en duda o desconoce la honradez de un comerciante o de un banquero, por ejemplo), la generalidad de las veces acarrea más que nada una mortificación de carácter psíquico, un dolor espiritual, un menoscabo moral carente de significación económica mensurable objetivamente, que, en concepto del que lo padece, no podría ser reemplazada o compensada con una suma de dinero, tratándose, en definitiva, de un bien espiritual, no obstante tener en ocasiones también un valor económico”;

14. Que, en principio, la esencial conclusión es la muy diferente naturaleza de los derechos involucrados. Es absolutamente pertinente y necesario que la regulación del artículo 2.331 del Código Civil sólo se limite a los contenidos normativos que le dieron origen. Por tanto, no es posible extraer conclusiones que impidan, por ejemplo, el resarcimiento de daños morales por vulneraciones a la vida privada diferentes de la protección a la honra. No es del caso ejemplificar con un sinnúmero de acciones que pueden constituir injuria, pero que no consisten en la imputación expresada mediante opiniones. Asimismo, es especialmente amplia la cantidad de vulneraciones a la honra y al respeto a la vida privada que pueden producirse cotidianamente, incluso, por la mayor presencia de medios tecnológicos intrusivos al alcance de cualquier ciudadano;

15. Que el artículo 2.331 del Código Civil se encuentra inmerso en un estatuto legal de normas reguladoras del denominado daño moral con relación a la libertad de expresión, por lo que la particular restricción que dispone con relación a su posibilidad indemnizatoria debe ser considerada únicamente como una de las esferas del derecho a la honra y en esta área, la de la responsabilidad extracontractual, el legislador la excluyó de tal indemnización;

16. Que la pregunta que cabe hacerse en abstracto es si la restricción a la indemnización del daño moral es una vulneración del contenido esencial, infranqueable e indisponible para el legislador. Es decir, si más allá de los casos concretos la norma sujeta a examen se sitúa en una posición de contrariedad con la norma fundamental, en particular con el derecho a la honra y su relación con la libertad de opinión e información;

17. Que estimo que no, que la norma legal no contraviene la esencia de este derecho, por cuanto la ausencia de facultad indemnizatoria no afecta la definición mínima que el propio Tribunal Constitucional ha configurado para el derecho. El derecho a la honra de una persona sigue existiendo en sus elementos nucleares, con o sin indemnización por daño moral en el caso de persecución de responsabilidad extracontractual, pues este tipo de responsabilidad es únicamente un tipo de responsabilidades patrimoniales de las personas, y en pro de una conciliación constitucional con la libertad de expresión el legislador excluyó este tipo de resarcimiento pecuniario por daño moral;

18. Que lo que se debe distinguir es entre el contenido esencial del derecho y los efectos concurrentes, externos y facultativos de la honra. Esta indemnización está dispuesta en el estatuto de regulación legal pero no como regla constitucional, por cuanto se instituye como un elemento adicional del derecho, no de su esencia. El derecho al buen nombre, a la reputación, constituye el elemento basal para poder distinguir este derecho de otros, pero no la indemnización patrimonial por daño moral. Es un error considerar como premisa irredargüible que toda vulneración de un derecho fundamental da derecho a una indemnización. Esa interpretación no es correcta, pues confunde el contenido constitucional del derecho con los efectos pecuniarios posibles de su vulneración. ¿Puede conllevar la vulneración de los derechos fundamentales una indemnización? Sí, en los casos que el constituyente lo define y, adicionalmente, para los demás intereses subjetivamente protegidos, sólo si el legislador, en la regulación concreta de los derechos, la dispone. En caso contrario, la afirmación de la mayoría únicamente sería válida si consideramos que es constitutivo de los elementos definitorios de un derecho la indemnización en caso de su afectación. Tomemos como ejemplo la diferencia entre el límite y la privación de la propiedad (artículo 19 N° 24°). Para el constituyente, limitar la propiedad no da derecho a indemnización, en cambio las privaciones sólo se pueden llevar a cabo por medio de la expropiación y ésta da lugar a indemnización. ¿Qué nos refleja lo anterior? Que en el derecho de propiedad la indemnización no es nuclear al derecho, por cuanto ésta puede o no concurrir según lo determine el grado de afectación al propio derecho, en términos que si los elementos sustanciales de la propiedad se mantienen incólumes (uso, goce y disposición), la indemnización no es procedente. Tal regla quedará más clara en el estudio de las indemnizaciones en el rango constitucional;

IV.- El estatuto constitucional de las indemnizaciones.

19. Que la indemnización únicamente está dispuesta para algunos derechos fundamentales, de manera que, a priori, no toda vulneración de derecho fundamental da lugar a indemnización, al menos a nivel constitucional. Además, dentro de los derechos fundamentales que contemplan la indemnización, no todo el contenido constitucional del derecho da lugar a ella;

20. Que determinados derechos tienen contemplado un estatuto especial de indemnización. El artículo 19 Nº 7°, sobre libertad personal y seguridad individual, en su letra i), expresa: “Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia”. El artículo 19 Nº 24°, por su parte, al normar la expropiación, señala que “el expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado”. En el mismo numeral 24° se dispone el derecho a indemnización en el caso de término de las concesiones mineras administrativas sobre las sustancias no susceptibles de concesión. Expresa su inciso décimo, en su parte pertinente: “El Presidente de la República podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional”;

21. Que existe asimismo la indemnización respecto de determinados actos y hechos acontecidos una vez declarados los estados de excepción constitucional. Es lo que ocurre en el caso de que se requisen bienes o se dispongan limitaciones al derecho de propiedad en tales circunstancias. La Constitución Política de la República dispone, en efecto, en su artículo 45, inciso segundo: “Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. También darán derecho a indemnización las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privación de alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause daño.”;

22. Que, asimismo, hay reglas propias de la indemnización por la responsabilidad extracontractual general del Estado. El artículo 38 constitucional, en su inciso segundo, dispone la regla general de la indemnización por responsabilidad extracontractual del Estado. Señala este inciso: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”;

23. Que, adicionalmente, debe mencionarse la indemnización por responsabilidad civil de la persona acusada constitucionalmente. La Constitución establece la responsabilidad por daños causados al Estado y a los particulares por parte del funcionario declarado culpable en el juicio político por el Senado. El artículo 53 Nº 1, inciso final, señala: “El funcionario declarado culpable será juzgado de acuerdo a las leyes por el tribunal competente, tanto para la aplicación de la pena señalada al delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al Estado o a particulares”;

24. Que si la Constitución Política de la República no contempla una regla general de indemnización por daños, ¿cómo se tutelará el derecho a la honra a nivel constitucional sin un baremo específico que lo proteja? Para el constituyente, únicamente determinadas acciones vulneradoras de derechos dan derecho a indemnización, es decir, el estatuto constitucional del daño es excepcional, estricto y regulado expresamente. Será en aquellos casos en que se deberá probar el hecho que da lugar a la indemnización o el estatuto jurídico de imputación de responsabilidad, según corresponda; V.- Información, actos propios y veracidad.

25. Que hay una consecuencia en materia de indemnizaciones, cual es el hecho de que no es posible asignar un valor económico a un disvalor personal. Dicho de otra manera, no es un componente de la indemnización de un daño moral la publicidad o información sobre aspectos objetivamente deshonrosos cuyo conocimiento constituye una manifestación de un problema previo. El asunto reside en la propia conducta de la persona que ha originado la hipotética acción indemnizable;

26. Que, como sostiene la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en la STC 50/1983, de 14 de junio, “el derecho al honor no puede erigirse en obstáculo alguno para que, a través de expedientes administrativos o procesos judiciales seguidos con todas las garantías, se pongan en cuestión las conductas sospechosas de haber incurrido en ilicitud. El daño que el honor de quien sigue tal conducta pueda sufrir no se origina en esos procedimientos, sino en la propia conducta.” (Javier Cremades, “Los límites de la libertad de expresión en el ordenamiento jurídico español”, La Ley, Madrid, 1995, p. 185);

27. Que, por lo mismo, concordamos con Ángela Vivanco cuando sostiene que “es precisamente en este tema en donde surge una tan notoria diferencia entre la idea de honra y la de vida privada. Se puede excepcionar alguno con la verdad, cuando ha imputado hechos claros y precisos que afectan la honra de alguien, siempre que éstos sean verdaderos. Sin embargo, por muy ciertos que sean los hechos, no cabe excepcionarse con la verdad cuando se ha violado con su difusión la vida privada de una persona.” (Ángela Vivanco, “Las libertades de opinión y de información”, Editorial Andrés Bello, Santiago, diciembre de 1992, pp. 224-225);

28. Que, por tanto, hay algo más que un matiz entre derecho a la honra y derecho al respeto a la vida privada, lo que impone la necesaria consecuencia de mirar el régimen indemnizatorio respetando sus diferencias. El marco diferenciado de derechos y la amplia libertad del legislador para conformar y concretizar el derecho al respeto a la vida privada del artículo 19 N° 4° de la Constitución Política de la República obligan a releer el artículo 2.331 del Código Civil con mayor atención;

29. Que el contenido de este artículo, sea por el período histórico en que se gestó en la década de 1850 como por el reconocimiento constitucional tardío del derecho genérico al respeto a la vida privada en 1980, nos lleva a la conclusión de que no es admisible una interpretación que amplíe la aplicación del artículo 2.331 del Código Civil ni que se constituya el mismo en el parámetro de exención de responsabilidad por afectaciones a la honra no verificables mediante daños concretos;

30.Que sólo una dimensión del derecho a la honra es el contenido regulado por este artículo civilista y, por tanto, es totalmente admisible la vía reparatoria de la indemnización del daño moral, por actos o hechos que vulneren la vida privada no constitutivos de esa regulación, y que se enmarcan en una dimensión más amplia del respeto a la vida privada;

31. Que hay que recordar que es muy habitual no hacer esta separación y confundir los medios de intromisión sobre la vida privada con afectaciones de la honra. Asimismo, dependerá también del actor que emita el juicio injurioso o realice la imputación o de sobre quién ella se realice, factores que implicarán un cambio de los mecanismos de protección del derecho constitucional;

32.Que esta disidencia no excluye las debidas responsabilidades sino que precisa las debidas imputaciones y salvaguarda el ejercicio del periodismo responsable, en el marco de un estricto apego a la libertad de información y al código deóntico de la profesión; VI. Determinación de daños incluidos en la indemnización.

33. Que el precepto legal impugnado no excluye la perspectiva de resarcir o reparar daños mediante la indemnización. Sin embargo, reduce los contenidos potenciales de la indemnización sólo a dos supuestos: el lucro cesante y el daño emergente;

34. Que, efectivamente, es prerrequisito establecer daños materiales reales, verificables y medibles. Sin embargo, frente a estos daños no necesariamente concurrirá la indemnización, puesto que si existe la comprobación de la veracidad de las afirmaciones, imputaciones o hechos, no existirá ninguna indemnización posible;

35. Que esta hipótesis normativa va en un sentido diferente a la naturaleza de los conflictos enunciados entre la libertad de expresión y el derecho a la honra en términos generales. Lo anterior, porque nos encontramos prima facie frente a derechos de la personalidad y no frente a derechos patrimoniales, con lo cual normalmente no existirá un daño en el patrimonio de una persona o su familia;

36. Que, por ende, la regulación prototípica debería ser la más cercana a la hipótesis y ésta se referiría a los daños morales. Sin embargo, “a un daño moral (le) correspondería una responsabilidad moral por parte del ofensor, y la lógica nos llevaría a una sanción de tipo moral. El Estado, no obstante, no es una institución que pueda exigir responsabilidades de tipo moral, porque las responsabilidades así concebidas afectarían a la dignidad de la persona, que es fundamento del orden constitucional.” (Lluís de Carreras Serra, “Régimen jurídico de la información. Periodistas y medios de comunicación”, Ariel, Barcelona, 1996, p. 119);

37. Que, por lo mismo, la Constitución no agota los mecanismos de protección de la honra en la conversión a dinero de las sanciones morales. La naturaleza del bien jurídico se revela mejor protegida cuando, por ejemplo, se obtiene una rectificación, establecida en el artículo 19 N° 12°, inciso tercero, de la Constitución. O cuando hay derecho a réplica para volver a situar las cosas en su lugar o cuando dentro de las providencias que se juzguen necesarias, en el marco de un recurso de protección, existan los reconocimientos simbólicos a la dignidad dañada;

38. Que, asimismo, la dimensión penal ofrece un conjunto de oportunidades para reivindicar la dimensión moral dañada. Mediante la publicación destacada de la sentencia con cargo al infamante, mediante un acto de conciliación como instancia previa a sentencia. Mediante medidas cautelares o ejerciendo el derecho de rectificación que ya mencionamos. Estos son los mecanismos naturales de la protección. La vía penal es una fórmula para precaver contra la industria de las indemnizaciones. Lo anterior nos deja en pie la razón de la exclusión del daño moral sólo aplicable a una de las dimensiones del respeto de la vida privada, cual es la honra de la persona. Y aquí quiero efectuar un análisis sobre la irresarcibilidad del daño moral causado por las injurias; VII.- La libertad de expresión aplicable al caso concreto.

39. Que, ante una imputación injuriosa que causa daño, tenemos dos miradas, la del sujeto hipotéticamente injuriador y la de la persona teóricamente injuriada. La norma civil establece una regla de conciliación entre la honra y la libertad de expresión, pero desequilibrando la relación en pro de esta última. La persona injuriada debe probar que se le produjo un daño para acceder a la indemnización, es decir, una indemnización bajo parámetros objetivos de perjuicio económico. En cambio, por otro lado, la hipótesis legal excluyó la posibilidad de la indemnización por daño moral en razón de que su apreciación está radicada en los parámetros del juez que conoce la causa de responsabilidad extracontractual, por lo que indemnizar este daño se transforma, siguiendo a Owen Fiss, en un “efecto silenciador de la libertad de expresión”. (Fiss, Owen, “La ironía de la libertad de expresión”, Barcelona, Editorial Gedisa, 1999, p. 45);

40. Que, lo anterior, por cuanto si aceptáramos una tesis hipotética de que debe concurrir la indemnización por el daño moral en el artículo 2.331 y por ende su ausencia es contraria a la Constitución, estaríamos produciendo un efecto inhibidor directo o indirecto de la libertad de expresión, afectando el núcleo indisponible del artículo 19 N° 12°, pero comparándolo con un elemento (la indemnización por daño moral) que no pertenece al núcleo indisponible del derecho a la honra. El sujeto, enfrentado a la disyuntiva de opinar e informar, se encuentra ante dos elementos concurrentes, el amparo que le otorga la libertad de expresión del artículo 19 N° 12° y la norma del artículo 2.331. Así las cosas, la democracia y la libertad tienen un sistema normativo coherente a favor de la libertad de opinión. Recordemos que ella excluye de su núcleo el proferir expresiones calificadas como delitos;

41. Que el voto de la mayoría, en el juicio de proporcionalidad que se hizo en este caso, no estima que exista un fin legítimo detrás de la normativa impugnada. Creo que he demostrado que, en una interpretación conforme a la Constitución, tal finalidad existe con creces y tiene por objeto precaver la libertad de opinión, satisfacer mediante medios proporcionales el daño inferido por las expresiones estimadas injuriosas y redefinir un balance de intereses que fortalezca la dimensión democrática de la discusión pública. En ese punto, la mayoría, al desconocer una finalidad legítima de la normativa civil, detiene el juicio de proporcionalidad y estima que se generan efectos inconstitucionales, pero definidos abstractamente. Justamente, tal dimensión es puesta en cuestión por la propia sentencia Rol N° 1732 de esta Magistratura, la que exige, ahora sí, determinar prima facie cómo se producirían los efectos inconstitucionales en concreto;

42. Que, finalmente, siguiendo el razonamiento anterior, para efectos del caso concreto, sí cabe hacer una apreciación general vinculada al caso. Las partes están contestes en tener por verdaderos un conjunto amplio de datos revelados por la entrevista, siendo sus discrepancias una cuestión que no nos corresponde calificar. El caracterizarlas y tipificar los hechos que sirven de base a la causa será materia propia del juez del fondo y allí se verá si existió o no el animus injuriandi. Conforme a la naturaleza del conflicto planteado como imputaciones injuriosas y, especialmente, las características de los antecedentes aportados por las partes al conflicto constitucional sometido a examen de esta Magistratura, este disidente no puede sino concluir en el rechazo del presente requerimiento.

Redactó la sentencia el Ministro señor José Antonio Viera-Gallo Quesney, y las disidencias, sus respectivos autores.

Notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 2071-11-INA.

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor Raúl Bertelsen Repetto, y por sus Ministros señores Marcelo Venegas Palacios, Hernán Vodanovic Schnake, señora Marisol Peña Torres y señores Enrique Navarro Beltrán, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney y Gonzalo García Pino.

Se certifica que los Ministros señores Hernán Vodanovic Schnake y Enrique Navarro Beltrán concurrieron al acuerdo y al fallo, pero no firman por encontrarse haciendo uso de su feriado, el primero, y por haber cesado en su cargo, el segundo.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora Marta de la Fuente Olguín.

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