A continuación les dejo la Causa nº 9970/2011. Resolución nº 55900, de la Corte Suprema de Chile – Sala Tercera (Constitucional).

La sentencia determina si la publicación de propaganda en un diario efectuada por la recurrida utilizando una imagen del hijo de la actora sin autorización constituye un acto ilegal o arbitrario que conculque las garantías constitucionales invocadas por esta última.

Como de costumbre he eliminado o abreviado los nombres de los implicados ya que éstos no se tienen por relevantes para el análisis de la sentencia en cuestión.
Cabe también decir que si existen errores de formato, por lo general con signos de interrogación en vez de comillas o guiones, estos provienen del sitio del Poder Judicial de Chile.

TEXTO DE LA SENTENCIA:

Santiago, dieciséis de Diciembre del año dos mil once.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos sexto a noveno, que se eliminan.

Y se tiene en su lugar y además presente:

Primero: Que el asunto a dilucidar consiste en determinar si la publicación de propaganda en un diario regional efectuada por la recurrida utilizando una imagen del hijo de la actora constituye un acto ilegal o arbitrario que conculque las garantías constitucionales invocadas por esta última.

Segundo: Que la recurrida Distribuidora e Importadora L ha sostenido que no tiene responsabilidad en los hechos acontecidos por cuanto ha contratado los servicios de un publicista quien desarrolla la publicidad y propaganda de la empresa, entregándole amplias facultades, por lo que refiere que ignoraba que esta persona había tomado la fotografía al menor y que se había publicado. En todo caso alude a que comunicó al publicista que retire la fotografía del diario para que no se vuelva a publicar jamás, independiente que su parte o aquél se encuentren autorizados legalmente para hacer uso de tal fotografía.

Tercero: Que es un hecho que la imagen del menor hijo de la actora apareció fotografiada en una propaganda efectuada en un diario regional a favor de la recurrida, la cual no ha demostrado que la representante del niño haya consentido en la utilización de dicha foto.

Cuarto: Que, como puede advertirse, la cuestión planteada por la recurrente gira en torno al derecho a la propia imagen, concepto que debe entenderse referido a una proyección física de la persona, que le imprime a ésta un sello de singularidad distintiva entre sus congéneres dentro del ámbito de la vida en sociedad y que, por consiguiente, constituye, junto con el nombre, un signo genuino de identificación de todo individuo.

Quinto: Que el derecho a la propia imagen, desde una perspectiva jurídica, forma parte del conjunto de los llamados derechos de la personalidad, esto es, de aquellas propiedades o características que son inherentes a toda persona; y si bien no han merecido un tratamiento normativo determinado, según ha ocurrido con otros atributos de la personalidad, como la capacidad de goce, la nacionalidad, el domicilio y el estado civil, ello no significa que lo concerniente a ese derecho en particular pueda resultar indiferente al ordenamiento, especialmente en el aspecto de su protección y amparo, bastando para ello tener presente que en las bases de nuestra institucionalidad se inscribe el principio que el Estado -y por ende su sistema normativo- debe estar al servicio de las personas, protegiendo y respetando los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

Sexto: Que en lo tocante al resguardo constitucional del derecho a la propia imagen, a que precisamente tiende la acción propuesta en autos, es cierto que el artículo 20 de la Carta Fundamental no lo enumera determinadamente entre las garantías susceptibles de ampararse por ese arbitrio cautelar; empero, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que su protección deviene procedente y encuadra en el artículo 19 n° 4 de la Constitución, por encontrarse implícitamente comprendida en el atributo de privacidad de la persona que esa norma se encarga de tutelar.

Séptimo: Que del derecho a la propia imagen se ha dicho que constituye uno de los atributos más característicos y propios de la persona que, por configurar su exterioridad física visible, obra como signo de identidad natural de la misma; y en cuya virtud “cada persona dispone de la facultad exclusiva de determinar cuando, cómo, por quién y en qué forma se capten, reproduzcan o publiquen sus rasgos fisonómicos, controlando el uso de dicha imagen por terceros, impidiendo así su captación, reproducción y publicación por cualquier procedimiento mecánico o tecnológico, sin su consentimiento expreso” (HNA „El derecho a la propia imagen como derecho implícito. Fundamentación y caracterización“. Revista Jurídica “Ius Et Praxis”. Año 13 n°2 página 261).

Octavo: Que del enunciado precedente es dable distinguir en el derecho a la propia imagen dos aspectos o dimensiones que interesan a la cuestión planteada en el recurso de autos: uno, de orden positivo, en virtud del cual su titular se encuentra facultado para obtener, reproducir y publicar su propia imagen, adscribiéndola a cualquier objeto lícito; y otro, de carácter negativo, expresado en su derecho a impedir que terceros, sin su debida autorización, capten, reproduzcan o difundan esa imagen, cualquiera sea la finalidad tenida en consideración para ello.

Noveno: Que en el caso de autos se utilizó una fotografía por la empresa recurrida como publicidad de la comercialización de juguetes, que efectúa sin consentimiento del representante del menor, lo que motivó que la madre del niño ante esa difusión no autorizada requiriera la protección de su derecho en sede jurisdiccional.

Décimo: Que cabe a este respecto señalar que la circunstancia de haber la persona mencionada aceptado que se fotografíe la imagen del niño no puede entenderse como una renuncia de la disponibilidad sobre la misma por parte de su titular, traducida en una autorización tácita para su utilización por parte de terceros, máxime cuando ello se realiza con una finalidad lucrativa. Tampoco puede aceptarse en esta sede cautelar que la recurrida se escude en un tercero a quien habría encargado la publicidad, pues lo cierto es que la propaganda que aparece en el diario es de la recurrida.

Undécimo: Que el uso no autorizado de la imagen propia en condiciones como la que se viene de señalar conduce necesariamente a abordar el tema de la protección jurídica del derecho correspondiente, cuando con su vulneración resulta agraviado el titular del mismo en su interés patrimonial.
El mecanismo de resguardo pert inente al caso se suministra al afectado por el artículo 19 n° 24 de la Carta Fundamental, en que se asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

A esta última especie de bienes incorporales- pertenece el derecho a la propia imagen, cuyo legítimo ejercicio le permite a su titular gozar y disponer exclusivamente de su efigie, sin que nadie pueda utilizarla, no mediando su expreso consentimiento.

Duodécimo: Que las reflexiones precedentemente desarrolladas conducen a dar por establecidos dos hechos que configuran sendos presupuestos del arbitrio cautelar impetrado en estos antecedentes.

Por un lado, la empresa recurrida incurrió en un comportamiento ilegal al reproducir, sin autorización de la actora, una imagen fotográfica de su hijo menor de edad como elemento de propaganda en la comercialización de juguetes.

Por otra parte, semejante conducta antijurídica vulneró el derecho de propiedad garantizado por la precitada disposición constitucional, por cuanto en ella se privó a su titular de la posibilidad de obtener un legítimo aprovechamiento derivado del empleo de su propia imagen con fines de publicidad o de cualquier otro uso lícito que pudiere reportarle algún beneficio económico.

Décimo Tercero: Que acreditadas en los términos expuestos las condiciones de procedencia de la acción de amparo deducida en autos, corresponde darle acogida, disponiéndose las medidas idóneas para restablecer el imperio del derecho y brindar la protección debida al afectado.

Y de conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de tres de octubre del año en curso, escrita a fojas 39 y se declara que se acoge, con costas, el recurso de protección deducido en lo principal de fojas 12, disponiéndose que la recurrida empresa Distribuidora-Importadora L debe abstenerse de continuar utilizando en su propaganda la imagen del menor RFYY.

Acordado con el voto en contra de la Ministro señora Araneda, quien fue de opinión de confirmar la sentencia de que se trata en virtud de los siguientes fundamentos:

Primero: Que en el recurso constan los siguientes indicios:

a.- A fojas 13 se sostiene por doña EYG que “La primera vez que tuve noticias que la imagen de mi hijo estaba siendo publicada en los avisos comerciales que publicita la recurrida fue en el mes de enero de 2011, sin embargo, como lo estime algo ocasional no le di mayor importancia”;

b.- En el escrito de apelación es la misma recurrente quien reconoce “que si bien la madre autorizó en fecha indeterminada a un tercero? para que captara ocasionalmente la imagen del menor mientras compraba en el referido local comercial, en modo alguno consta que haya autorizado al recurrido, Distribuidora ? Importadora Laibe, a publicar la referida fotografía en un Diario de circulación local y regional, como parte integrante de avisos publicitarios de carácter comercial perteneciente a la referida Distribuidora?.

c.- Que el recurso de protección ha sido deducido en contra de Distribuidora Importadora L.

Segundo: Que la recurrente sostiene que “exponer la imagen de mi hijo menor de edad en uno de los dos diarios de circulación regional, con fines propagandísticos y comerciales, sin contar con su consentimiento ni con la anuencia de la madre que tiene su cuidado, importa vulnerar su derecho de propiedad sobre un bien incorporal como lo es la imagen” o que constituye un acto ilegal y arbitrario.

Tercero: Que aun cuando no existe una autorización escrita de la actora para la utilización de la imagen de su hijo, de los antecedentes de la causa ha quedado demostrado que aquella tenía conocimiento de la publicación de la fotografía del menor desde el mes de enero del presente año y que ellas se fueron repitiendo en el tiempo, sin que haya tomado alguna medida para hacer cesar este acto. En efecto, el recurso de protección se interpuso recién a fines del mes de agosto último, de manera que no se comprende cómo la madre del menor dejó transcurrir tanto tiempo entre la toma de la fotografía y la acción cautelar si la actuación de la recurrida resultaba ser tan molesta y atentatoria de las garantías constitucionales de su hijo.

En consecuencia, de la pasividad demostrada por la actora sólo puede desprenderse un consentimiento tácito en el uso de la imagen, más aun si en la propia apelación de la sen tencia de primera instancia se reconoce que la madre autorizó a un tercero a captar ocasionalmente la imagen del menor mientras se encontraban en dependencias del local comercial, situación que también puede desprenderse de la observación de la fotografía del niño, ya que éste aparece de frente, posando para la cámara.

Cuarto: Que a mayor abundamiento el recurso aparece dirigido en contra de la Distribuidora Importadora L, en circunstancias que quien tomó y eligió las fotografías publicadas en los avisos acompañados de fojas 2 a 11 fue don OHAR, quien a fojas 27 vuelta declaró haber presentado dichas fotografías “para ser publicadas, sin comunicar o informar de esta omisión al auspiciador don EL, además de no contar con su autorización quien incluso ignoraba de estas publicaciones teniendo la obligación de señalar ésta irregularidad al auspiciador, que no ocurrió”. De manera tal que la recurrida carece de legitimación pasiva en estos autos, desde que el responsable de tomar y publicar las fotografías fue un tercero, que si bien trabajaba para la recurrida, realizó dichas actuaciones con desconocimiento de la empresa, por lo que malamente puede atribuírsele responsabilidad en esta causa.

Quinto: Que, es requisito indispensable para el éxito de la acción de protección que el acto u omisión que se reprocha sea contrario a la ley o arbitrario y que afecte alguna de las garantías consagradas en la Constitución.

En el caso propuesto los indicios que proporciona la causa, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica no permiten, en opinión de la disidente, configurar un acto ilegal o arbitrario.

Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo de la Ministro señora Sandoval y de la disidencia su autora.
Rol Nº 9970-2011.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sra. Sonia Araneda B., Sr. Haroldo Brito C., Sra. María Eugenia Sandoval G. y el Abogado Integrante Sr. Patricio Figueroa S. Santiago, 16 de diciembre de 2011.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a dieciséis de diciembre de dos mil once, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.

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