Los cónyuges durante el matrimonio son propietarios tanto de los bienes aportados como de los adquiridos, cualquiera sea el título, por lo tanto, durante la vigencia del régimen los cónyuges usan, gozan y disponen libremente de sus bienes, es decir, con independencia de su marido o mujer.
La diferencia se produce al terminar el régimen, aquí los cónyuges deben compartir las ganancias que cada uno obtuvo durante el matrimonio. El cónyuge que obtiene más ganancias debe compartirlas con el otro.

Se justifica porque se entiende que el que obtuvo menos contribuyó a que el otro obtuviera más, contribuyó generalmente con el trabajo realizado en el hogar, está mirado en atención a la mujer.

El objetivo se consigue de 2 formas distintas:

a)  Al término del régimen se forma una comunidad y a esta ingresan todos los bienes que uno y otro cónyuge adquirieron a título oneroso durante la vigencia del régimen.  El fondo común tiene que reflejar las ganancias de los cónyuges, desde que se forma la comunidad los cónyuges son copropietarios, los bienes pertenecen a ambos.  Esta comunidad se liquida dividiendo por partes iguales entre ambos (régimen de participación en los gananciales en su variante de comunidad diferida, porque la comunidad se forma al disolverse el régimen).

b) Variante crediticia, al término del régimen la administración que uno y otro cónyuge ha hecho de sus bienes se contabiliza, se establece la diferencia entre el patrimonio que tenía al momento de iniciarse el régimen y el que tiene al momento del terminarse.  Una vez que se determinan las ganancias, el cónyuge que obtiene ganancias adquiere un crédito (derecho personal) en contra del otro cónyuge por el 50% de aquella parte en que las ganancias del otro cónyuge exceden a los propios.

En diciembre de 1994 entra en vigencia la Ley 19.335 que introduce el régimen de participación en los gananciales en su variante crediticia, estableciendo la posibilidad de pactar este régimen en las mismas oportunidades que en el régimen patrimonial de separación total de bienes, es decir:

  • Antes del matrimonio
  • En el acto mismo de su celebración o
  • Después de celebrarlo.

Si se pacta después significa que reemplaza o el régimen de sociedad  conyugal o la separación total de bienes. No hay duda en que puede pasarse por 2 de los regímenes existentes, la duda que persiste es si se pueden pasar por los 3.

Hoy si bien la sociedad conyugal no es el único régimen conyugal existente, sí es el régimen legal matrimonial, es decir, a falta de un pacto en virtud del cual los cónyuges adopten cualquiera de los regímenes, se aplicará por el solo ministerio de la ley la sociedad conyugal.

Los otros regímenes tienen un origen convencional, Art. 135 inciso 1º.

Existe sólo un caso excepcional en que la sociedad conyugal debe tener un origen convencional, sucede en el matrimonio celebrado en el extranjero y que posteriormente se inscribe en Chile, Art. 135 inciso 2do.  Es el único caso excepcional donde el régimen de sociedad conyugal tiene un origen legal, la ley así lo dispone.

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