En fallo unánime la Corte de Apelaciones de La Serena acogió un recurso de protección y ordenó a dos usuarias de la red social Facebook eliminar las publicaciones deshonrosas en contra de una ciudadana por considerar que atenta contra la vida privada y la honra.

Ambas recurridas publicaron en sus cuentas de la red social Facebook una serie de comentarios -que a juicio de la recurrente- eran de carácter ofensivos, que  la  denostaban en su honra personal y prestigio profesional.
El tribunal consideró: “que en lo referente a las expresiones vertidas por las recurridas en las redes sociales, constituyen claras manifestaciones emitidas para denostar a la actora, al atribuirle el ánimo de apropiarse de dinero y especies y la intención de lucrar de jóvenes deportistas, y al sostener, que se trata de una persona que “solo piensa en plata”.
La resolución agrega que “(…) la libertad de expresión además de ser un derecho fundamental de las personas, constituye una exigencia de la sociedad democrática, cabe consignar que esta garantía no tiene un carácter absoluto y, por cierto, se encuentra limitada por el derecho al buen nombre que le asiste a la afectada por las expresiones deshonrosas que se han vertido en una red social abierta al público, quien no obstante contar con las acciones ordinarias que le franquea el ordenamiento jurídico, no tiene posibilidad alguna de exigir a quien ha publicado en una red social una expresión que estime afrentosa, que corrija tal agravio”.
Por lo tanto, concluye que se acoge el recurso de protección (…), en consecuencia, las recurridas deberá adoptar todas las medidas conducentes para eliminar, del perfil que las recurridas mantienen en la red social Facebook, la publicación de las expresiones que dicen relación con la actora.

A continuación, los dejamos con el texto de la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de La Serena, en causa rol 1769-2016.

Como es costumbre se han eliminado o abreviado los nombres de las partes ya que éstos no se tienen por relevantes para el análisis de la causa.

Cabe también señalar que si existen errores de formato, por lo general con signos de interrogación en vez de comillas o guiones, estos provienen del sitio del Poder Judicial de Chile.

Texto de la Sentencia

La Serena, cinco de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Comparecen los abogados don MWYV, domiciliado en calle XXX XXX, XXXX y don SFA, domiciliado para estos efectos en calle XXXX XXXX Nº XX, oficina XX, XXXXXX, ambos en representación de doña CVB, profesora de Educación Física e Instructora de Surf, domiciliada en XXX XX, Sitio N° XX Villa XXX, comuna de Coquimbo y deducen recurso de protección en contra de doña GPRM, de quien ignoran profesión u oficio, domiciliada en XXXX Nº XX, XXXXX, comuna de Coquimbo y en contra de doña CPSC, de quien ignoran profesión u oficio, domiciliada en XXXX XXX, XXX, La Serena y en contra de todos aquellos particulares que resulten responsables de la comisión de actos arbitrarios e ilegales y vulneración de los derechos constitucionales de su representada.

Fundando el recurso exponen que durante el mes de enero de 2016 la recurrente, en su labor de Instructora de Surf, se encontraba realizando clases en el balneario de Las Tacas, comuna de Coquimbo, y se dio cuenta que el menor MV, hijo de la recurrida doña GPRM, practicaba surf, momento en el cual le ofreció apoyo en su carrera como surfista para que pudiera ingresar a las competencias del circuito nacional y de esta forma lograr que obtuviera los mejores resultados en su promisoria carrera y no se quedara únicamente con la habilidad y las buenas intenciones, tal como le sucede a muchos deportistas en el país.

Agregan que la práctica del surf implica gastos considerables, dado el costo del material a utilizar y más aún cuando se tiene la idea de competir en un circuito nacional, es por ello que la recurrente gestionó el apoyo para conseguir auspicios de alguna marca que pudiera sostener el ingreso de MV al circuito nacional. Añaden que desde el origen la madre estuvo al tanto de esas actividades dando su conformidad. Manifiestan que en el mes de mayo del año 2015 la empresa auspiciadora GATORADE, se comprometió a favorecer al deportista con bebidas isotónicas y gaseosas, que fueron recibidas por él, además de recursos financieros por un monto de $1.300.000, entregados con posterioridad, utilizándose en los gastos del deportista y rendidos, cuyo saldo se entregó al joven surfista a través de transferencia electrónica.

Indican que, en espera de que llegaran esos fondos comprometidos y con la aquiescencia de su madre, la recurrente hizo pagos, que debían serles reembolsados. Sin perjuicio, de lo anterior y a pesar de que el dinero fue invertido en MV y rendido debidamente, la madre del menor reaccionó de mala manera, arguyendo aprovechamientos, estafa y apropiación de los aportes del auspiciador por la recurrente.

Señalan que la recurrente el 31 de agosto hizo llegar la rendición de gastos detallada y acompañada de documentos a GATORADE Chile y a la madre del menor. Sin embargo ésta, no conforme con la rendición de cuentas, ha estado manifestando por distintos medios su desacuerdo con la manera en que se utilizó el dinero, acusando indebidamente a su representada de haberse apropiado del dinero de su hijo y de otros actos ilícitos, desprestigiando sin miramientos su imagen y honra. Expresan que su representada es una destacada profesora de educación física, Instructora de Surf con años de experiencia y que por causa de sus buenas intenciones, se ha visto gravemente afectada moralmente y desprestigiada ante todos sus cercanos por las falsas imputaciones que las recurridas han proferido en las redes sociales sin ninguna consideración, sin filtros de publicidad para los comentarios y/o privacidad en las publicaciones, por lo que cualquier persona que acceda y busque a las recurridas en la red social Facebook, se podrá dar cuenta del calibre de los dichos de las mismas.

Sostienen que doña GPRM, hasta el día de hoy no ha hecho otra cosa más que denostarla, desprestigiarla y vulnerarla psicológicamente a través de sendos comentarios en las redes sociales, en donde ha incitado abiertamente a otros a comentar y hablar del tema, provocando que otras personas como doña CPSC, usuario Facebook “CPSC”, genere publicaciones cuyo contenido es claramente injurioso y/o calumnioso en contra de su representada, detallando e individualizando con nombres y apellidos a la recurrente y se ha hecho alusión a su familia. Agregan que lo sucedido, es una clara muestra de las vulgarmente denominadas “FUNAS” a través de las redes sociales, en donde los usuarios de Facebook en este caso, creyendo que la libertad de expresión no tiene límites, buscan desprestigiar la imagen de una persona, sin mayores argumentos, en un intento de reivindicación mal entendida, situación que ya en reiteradas ocasiones ha sido condenada por los Tribunales Superiores de Justicia. Al efecto cita la sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel Rol 1231-2015 confirmada por la Excma. Corte Suprema mediante sentencia dictada bajo el Rol 2536-2016, reproduciendo algunos de sus considerandos.

Como argumento de derecho señalan que el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, establece el derecho al respeto y protección de la vida privada y a la honra de la persona y su familia, el que en este caso se ha visto totalmente vulnerado por las recurridas, quienes han realizado acciones arbitrarias e ilegales plasmadas en una serie de publicaciones y comentarios deshonrosos en contra de la actora y provocando con ello denostar también a parte de su familia, lo que se materializó en dichos injuriosos y calumniosos que se han vertido y publicado profusamente en las cuentas de Facebook de cada una de las recurridas, lo que atenta y perturba el legítimo ejercicio y desarrollo de la prerrogativa constitucional indicada, viéndose menoscabada su honra, dignidad personal y familiar.

Por último expresan que la página Facebook, en su declaración de Derechos y responsabilidades, ha establecido las condiciones del servicio que rigen la relación de esta red social con los usuarios y con todos aquellos que interactúan con la misma, así en su apartado “2. Compartir el contenido y la información, punto número 4, se ha establecido claramente que: “Cuando publicas contenido o información con la configuración “Público”, significa que permites que todos, incluidas las personas que son ajenas a Facebook, accedan a dicha información, la utilicen y la asocien a ti (es decir, a tu nombre y foto del perfil)”. Por otra parte, en lo relativo a política de datos, se explica al usuario en forma detallada las opciones relativas a la privacidad y protección de la información de su cuenta, incluyendo la forma en que se puede limitar el acceso a las publicaciones y fotografías. Asimismo, en la configuración que cada usuario puede realizar de su cuenta, bajo el título “Privacidad”, es posible determinar no sólo quiénes pueden tener acceso a las publicaciones (público en general, los amigos o sólo quien publica), sino que también quienes pueden ponerse en contacto con él e inclusive, quienes pueden buscarlo en la red en base a los antecedentes aportados al crear la cuenta (dirección de correo electrónico y número telefónico).

Indican que lo anterior revela todas las medidas que puede tomar un usuario de Facebook en torno al acceso de terceras personas a sus publicaciones y permite dar fe de la clara intencionalidad de las recurridas, las que realizaron las publicaciones en la red social, sabiendo y queriendo que cualquier persona pudiera tener acceso a ella, incluyendo a su representada, quien al enterarse por terceras personas de estas publicaciones, sin filtros de privacidad, abiertas a todo el mundo, resultó seriamente afectada por las graves acusaciones injuriosas y/o calumniosas publicadas, las que no terminaron ahí, pues provocaron una seguidilla de comentarios mal intencionados, carentes de todo fundamento por parte de otros usuarios de la red social, lo que se aprecia de los documentos que acompañan. Además, en relación a la normas de la Red Social se señala a los usuarios, en el apartado “5. Protección de los Derechos de otras personas, lo siguiente: Respetamos los derechos de otras personas y esperamos que tú hagas lo mismo. No publicarás contenido ni realizarás ninguna acción en Facebook que infrinja o vulnere los derechos de terceros o que vulnere la ley de algún modo”.

Concluyen solicitando se acoja el presente recurso, adoptando las medidas que impidan la ocurrencia de los hechos descritos y se restablezca el imperio del Derecho quebrantado, ordenando la eliminación de las publicaciones en las cuentas de Facebook de las recurridas, que tengan por objeto denostar a la recurrente y su familia, asimismo se ordene la prohibición de reiterar en lo sucesivo dichas conductas por parte de las recurridas, prohibiéndose asimismo las publicaciones injuriosas y/o calumniosas u otras que generen desprestigio, descrédito o afecten su honra.

Adjunta documentos fundantes del recurso.

Al informar doña GPRM, sostuvo que es representante legal y madre de MV, de 15 años de edad, deportista de alto rendimiento en el área del surf, por el que ha representado exitosamente a la región y al país en competencias de circuitos nacionales e internacionales. Añade que en enero del año 2016 conocieron a la recurrente, dado que, en su calidad de Presidenta del club RLS y dueña de la escuela V Surf, tomó contacto con su hijo ofreciéndole sus servicios como representante, a fin de poder conseguir auspicios y apoyo económico para el desarrollo de sus competencias y con ello retroalimentar a su escuela y club como auspiciadores de deportistas de excelencia, para lo cual ofrecía como condiciones del convenio, auspicio de la marca con las condiciones y propuestas de hacerse cargo de su carrera asumiendo gastos que implicarían beneficios como pagarle los circuitos de inscripciones, pasajes a competencias y accesorios del deporte como tablas y trajes, etc., y a cambio el deportista MV figuraría como R representando al Club en cuestión y escuela de surf, asumiendo ser imagen de éstas, para etiquetarlas como sus mejores auspiciadores, realizándole material fotográfico y videos para gestionar ayudas económicas en favor del deportista y para subirlas a las redes sociales y así darle al club y escuela el plus que necesitaban con la imagen del deportista seleccionado al mundial de Portugal.

Agrega que posteriormente la recurrente tomó contacto con ella por tratarse de un menor de edad y le hizo la misma propuesta de auspiciador, la que era interesante para las aspiraciones deportivas de su hijo, por ello aceptaron y se tomó el acuerdo que todo lo que gestionara en favor de MV ya sea logros económicos y productos debían ser entregados directamente al deportista y su madre tutora, lo que resultaba lógico dado la naturaleza de la relación que acometieron, pese a que no firmaron contrato por ello. Indica que así las cosas el trabajo de apoyo y auspicio de CVB comenzó realizando los pagos de inscripciones, viajes a competencias, equipos de surf como tablas y haciendo además materiales fotográficos y videos con extensas sesiones comenzando las gestiones para conseguir apoyos económicos para beneficio del deportista ligado al proceso de competencias nacionales e internacional y su hijo cumplía su parte del compromiso.

Expresa que con el material recopilado (fotos y videos) comenzó una campaña para gestionar contactos con empresarios destacados y connotados de la Región y del País, logrando una buena acogida debido al material presentado. Así las cosas, y pese a que la señora CVB lo niega, una parte importante de empresarios dieron apoyo económico en beneficio al deportista, logrando distintos montos en dinero, entregados a ella por medio de transferencias y mano a mano.

Además, su entusiasmo al lograr estos recursos, la llevó a realizar cantidades de rifas con la imagen del deportista, entregándolas en distintos establecimientos y empresarios de la zona, no obstante al pedir rendición por éstas actividades, supuestamente efectuadas en beneficio del deportista, la señora CVB respondía con evasivas o simplemente señalaba que las rifas y las gestiones no habían sido exitosas, lo que le hizo entrar en sospechas.

Señala que en otra ocasión la recurrente indicó que invitaría a MV a su escuela en Las Tacas para gestionar en dicho lugar algunos recursos económicos con sus contactos empresariales y con los padres de sus mismas alumnas, tras lo cual le pide que lleve inmediatamente a MV a Las Tacas ya que había tomado contacto con un empresario importante de apellido Luksic y que le había presentado un proyecto de MV para apoyarlo en su carrera, el que había sido aprobado pero necesitaba conocer al deportista, por lo que se trasladó con su hijo a la entrevista, también llevó a sus amigos campeones y seleccionados al mundial, LE y JM a pedido de la recurrente y, pasado un tiempo, tomó contacto con ella para preguntar sobre el apoyo del señor Luksic respondiéndole que no se habría concretado ya que nunca le contestó sus llamadas, hecho que nuevamente despierta suspicacias pues la señora CVB era la instructora personal de la hija menor de 6 años del señor Luksic.

Indica que en el mes de Mayo de 2016 vuelve a tomar contacto con ella doña CVB, para comentarle que había logrado un importante auspicio para MV y que necesitaba su firma y la de su padre en forma urgente, porque había logrado con la empresa ECCUSA (Ex CCU) un contrato por $1.300.000 más productos, pero la empresa le exigía la firma de un contrato formal para hacer efectivo el auspicio y la entrega del monto, el que firmaron el 11 de mayo del 2016, sin embargo, pasaron los meses de Junio, Julio y Agosto de 2016, sin que tuvieran noticias ni del contrato ni de los dineros comprometidos, por ello en agosto procede a averiguar qué ocurría, primero tomó contacto con CVB y su respuesta fue que aún no salían los pagos, pero que apenas supiese algo avisaría a nombre de quien iba el cheque y no conforme a su respuesta, procede a enviar correos a VC, representante de auspicios de ECCUSA y su marca Gatorade, solicitándole una entrevista personal para inquirir personalmente una mejor respuesta, tras lo cual la empresa los recibe y se muestran muy sorprendidos con sus declaraciones, ya que manifiestan que el auspicio había sido entregado en un documento girado a nombre de CVB, con bastante antelación al reclamo, ya que la gestora (señora CVB) se presentó en la empresa con un desglose de gastos y rendiciones, y manifestó que MV deportista mantenía una deuda con ella que consistía, en que CVB realizaría gastos en favor del deportista en inscripciones pasajes-entrenamientos-productos de surf como tablas-trajes durante el circuito en competencias nacionales y que ella habría asumido estos gastos en favor del deportista, a título de préstamo, debiendo reembolsársele a ella estos gastos, por el monto que ascendía el auspicio. También le manifiestan que en marzo le hicieron firmar a su hijo la entrega de los productos de ECCUSA, bebidas isotónicas Gatorade cantidad importante para el año para sus competencias y entrenamientos, pero esas bebidas y productos nunca fueron entregados a su hijo, sino que fueron retirados por la señora CVB, que se llevó los insumos a su escuela y, con el pretexto de “administrarlas”, solo entregó a MV 24 botellas de Gatorade y el resto las vendió en su escuela, para su beneficio propio.

Señala que regresó a la ciudad a encarar esta situación con CVB y su reacción fue la de pedir disculpas por su “error” suplicando que la perdonara por mentirles en relación al pago realizado, de inmediato le pidió que se hiciera a un lado de la vida de su hijo, que la investigaría respecto de todo lo gestionado en dineros para la carrera de MV, así como su viaje al mundial, y al comenzar a investigar descubrió que aparte del engaño a su hijo respecto al auspicio conseguido, se encontraba haciendo gestiones para conseguir dinero para el mundial, por medio de prensa, radios, diarios y videos al empresario Leonardo Farkas y otros empresarios locales, rifas en colegios como International School, dejando sus contactos personales con la imagen de su hijo surfista, presentando proyectos al IND y al Gobierno Regional, método con el que ha logrado recolectar dineros del que no tiene todavía un monto determinado, pero que sospechan que alcanzan cifras significativas, sin que dichos dineros lleguen a manos del deportista beneficiario.

Alega, en virtud de la relación de hechos precedente, la incompetencia del Tribunal, pues existirían denuncias cruzadas de conductas que importarían transgresiones al ordenamiento jurídico penal e indica que las publicaciones que ha realizado no fueron sino la reproducción de la denuncia efectuada ante el órgano competente, a saber, el Ministerio Público, pues antes de la presentación del recurso de protección, ya había presentado una denuncia y querella por los hechos narrados, en que solicita que el Ministerio Público investigue, lo que consta en la causa Ruc número 1601116353-3, de la Fiscalía Local de La Serena y ello determina que las conductas que se han presentado en sede proteccional ya estén siendo conocidas en sede penal, lo que alcanza a la recurrente, toda vez que en caso de ser desestimada la conducta denunciada a la recurrente le ampara la acción de denuncia calumniosa y es en ese momento que le nace el derecho a que las publicaciones sean borradas.

Concluye que encontrándose radicada la competencia para el conocimiento de éstos hechos en lo criminal, ésta Corte resulta incompetente.

En segundo lugar expresa que el derecho a la honra y al honor, por trascendente que sea para la vida de las personas, no es un derecho absoluto, pues su protección admite límites y que respecto a las opiniones sobre terceros vertidas en el muro de Facebook, nuestros Tribunales, desde hace algunos meses, han decidido acoger los recursos de protección interpuestos en contra de quienes profieren en esta plataforma social dichos lesivos a la honra de las personas, ordenando la completa y definitiva eliminación de la publicación que contiene frases denostativas, injuriosas o calumniosas, incluyendo las fotografías que los acompañen, no obstante en el caso de la recurrida no se encuentra en ninguna de las tres hipótesis destacadas, ya que de un somero análisis de la redacción del recurso, no puede colegirse que hayan existido de su parte ese tipo de frases y solo se ha limitado a describir como se dio una relación de carácter comercial y los alcances perjudiciales para el menor deportista involucrado.

Finalmente refiere restricciones al derecho a la honra y la reputación desde el punto de vista del control de convencionalidad, donde hace un análisis de la Convención Americana de DDHH, en particular sus artículos 29.a, 11, 30 y 32, los que transcribe y expresa que, en consecuencia, una norma interna (una ley) que establezca que cierto tipo de “ataques” a la honra y la reputación de las personas son ilegales, puede ser inaceptable a la luz de la Convención en la medida que afecte indebidamente otros derechos (como lo podría ser la libertad de expresión), ya sea porque es una norma emitida en forma ilegítima o porque su contenido y finalidad son excesivamente restrictivos o afectan indebidamente otros derechos consagrados en la Convención. En otras palabras, sería incompatible con la Convención no porque se vulneren las limitaciones permitidas al Artículo 11 (honra) sino aquellas relacionadas con el Artículo 13 (expresión). Luego el análisis elaborado respecto a las limitaciones permitidas para el derecho a la honra y reputación bajo la Convención no se limita a dicha disposición, sino que es necesario analizar otras normas de la Convención que puedan ser relevantes frente a un caso o situación específica.

Agrega que el artículo 19 N° 12 de la Constitución Política de Chile, establece: La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado.

Sostiene que el concepto de limitación de un derecho puede tener dos connotaciones, por una parte significa la determinación del contenido material del derecho, y por la otra, la imposición de restricciones al derecho.

Así, dependiendo de la connotación utilizada, el concepto limitación consiste en poner fronteras a una cosa o una acción o fijar su extensión y la limitación en el sentido de restricción o de ceñir la realidad material o inmaterial de algo, está contenida por los límites, en la medida que el acto de limitar un derecho no puede llegar al punto de desnaturalizarlo, transformándolo en otro, o haciendo imposible su reconocimiento y ejercicio, como lo establece el artículo 19 Nº 26 de la Constitución.

Por último expresa que la Constitución enuncia los derechos fundamentales asegurados por ella, delimitando los derechos, fijando sus atributos, los elementos subjetivos y objetivos que lo identifican, como asimismo, determina limites ordinarios y extraordinarios o autoriza al legislador para establecer limitaciones y en este sentido, es dable recordar que el extremo de la capacidad del legislador de limitar los derechos viene dado por el contenido esencial de los derechos, como lo establece el artículo 19 N° 26 de la Carta primera y lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional. Añade que si la debida protección de una garantía de la que no se tiene absoluta certeza si está siendo conculcada, confronta a otra garantía constitucional, el ente jurisdiccional que conoce de la controversia no está facultado para intervenir sin un debido juicio de ponderación, que, a la luz de los antecedentes debe privilegiar el debido Derecho a emitir opinión y de ésta forma el recurso de protección deducido es improcedente, y solicita su rechazo, con costas.

CISM, informando en representación de la recurrida doña CPSC, hizo un breve relato de lo sucedido desde la perspectiva de su representada, indicando que ella proviene de Perú, habiendo llegado a Chile el año 2001 a estudiar la carrera de Biología Marina en la Universidad Católica del Norte y que junto a sus estudios, comenzó a practicar surf tras lo cual fue destacando a nivel nacional en los diferentes campeonatos que se realizaban, hasta el día de hoy, por lo que ha podido observar de muy cerca como han crecido varias generaciones en éste deporte a nivel local y nacional, y como muchos jóvenes se han ido desarrollado en el ambiente del surf.

Agrega que hace unos años, llegó a la región, proveniente de Santiago, la recurrente, quien se instala con una escuela de surf y progresivamente intenta tener una especie de “monopolio” respecto del desarrollo de este deporte, en lo cual ha ido avanzando a pasos agigantados debido a que tiene influencias con las cuales se le han podido facilitar las cosas, comenzando poco a poco a generar molestias a todos quienes desarrollan el surf como deporte y pasión, y a generar una muy mala imagen de su persona, ya que con distintas artimañas ha perjudicado a muchos esforzados deportistas locales.

Indica que su representada es juez federado de surf y tomó conocimiento del hecho específico que motivó su publicación en la red social, a través del mismo afectado, por lo cual no le cabe duda de ello, y por el hecho de ser una persona comprometida con el espíritu deportista, se indignó y consideró que sus amigos de Facebook debían enterarse de lo sucedido, lo que la llevó a realizar a modo de advertencia para los jóvenes deportistas, una publicación en la red social Facebook, preocupada de que éstos pudieran ser futuras víctimas de engaños similares, publicando su opinión en su propio perfil no en una página pública.

Señala que en definitiva no puede desconocer un hecho objetivo como es que existió una publicación en una red social, sin embargo, a su parecer el recurso de protección no procede, ya que su objetivo es restablecer el derecho y dar protección al afectado cuando, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, cometidos por cualquier persona o autoridad sufra la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de ciertos derechos y garantías específicamente establecidos en la Constitución, siendo un recurso extraordinario. Sin embargo, en autos, no nos encontramos ante un atentado actual del derecho que pueda ser enmendado a través de un recurso de protección, pues la publicación a que hace referencia la recurrente ya no existe en la red social, por lo que considera que el recurso de protección no es el medio idóneo para satisfacer sus requerimientos, debiendo ser estos hechos materia de una acción de lato conocimiento.

Expresa que la recurrente, estima amagado el derecho consagrado en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, no obstante respecto a los hechos que provocan el presente recurso, es preciso señalar que no se encuentran dentro del ámbito de la “vida privada” de doña CVB, pues estos hechos se originan dentro del gremio de deportistas, específicamente del surf, en el cual, la recurrente viene siendo un personaje público, pues ella participa de forma activa en una escuela de surf bastante reconocida en la región dentro del gremio, y los hechos materias del presente recurso se dan dentro de este contexto, el cual no solo la involucra a ella, sino a un número no menor de deportistas que se han visto afectados por dicha situación.

Agrega que además no se trata de hechos personales reservados, si no de hechos de público conocimiento, de los cuales está enterada desde un principio una gran cantidad de personas y no se han hecho de público conocimiento por la publicación realizada por la recurrida, si no debido a que dada la misma dinámica en que se desarrolla el deporte del surf todos sabían de los supuestos comportamientos poco éticos de la recurrente, no solo respecto del último afectado en particular, si no que por similares hechos anteriores.

Señala que a través de la publicación realizada tampoco esto se ha dado a conocer a un público indiscriminado, ya que como es de conocimiento general, las publicaciones de Facebook sólo las pueden ver un grupo limitado de personas que corresponden a los amigos de quien realiza una publicación, además la recurrente no señala la forma en que toma conocimiento de las publicaciones por las cuales acusa a su representada, ya que lo más probable es que las haya obtenido a través de algún amigo en común que tenía o tiene con su representada, ni si quiera señala el link por el cual se puede acceder a la publicación simplemente porque no es una de acceso público.

Sostiene que además se podría invocar otro derecho fundamental a favor de la recurrida, como lo es el consagrado en el artículo 19 número 12 de la Constitución Política de la República, esto es, la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio. Además, sobre los hechos que acusa la recurrente, según lo señala la otra recurrida existe en la actualidad una causa penal, en la cual doña GPRM ha presentado una querella por estafa y apropiación indebida y como sabemos, las causas penales son públicas, por tanto ya pueden ser estos hechos conocidos por todos.

Agrega que además, con fecha 27 de marzo de 2017, aparece una publicación en el Diario The Clinic, en la cual se hace aún más público el supuesto comportamiento inapropiado que ha caracterizado a la recurrente, indicando el link de acceso a dicha información, por lo que no se entiende de que privacidad habla la recurrente, pues la vida privada se define como el derecho de una persona a tener una esfera secreta de vida, la confidencialidad, el anonimato, la reserva, la libertad de mantener en la esfera privada ciertas situaciones y vivencias de una persona pertenecientes a lo íntimo, que conlleva el secreto en cuanto a su no divulgación o exposición en el ámbito público. Y en el presente caso es evidente que a través de las publicaciones de Facebook no se ha tocado ningún tema de índole privada de doña CVB, es más, aunque la publicación no es de libre acceso, los hechos que generan este debate son absolutamente de conocimiento público, considerando que todas las actuaciones dirigidas a lograr el supuesto fin de la recurrida necesariamente han de involucrar terceras personas que no son solo las partes de este recurso y sus cercanos, sino un sinnúmero de gente que ha participado ya sea colaborando, incentivando, auspiciando, o por último desestimando las solicitudes de apoyo solicitadas por ella y que iban supuestamente para ayudar a jóvenes deportistas.

Por último señala en cuanto al derecho a la honra, que se trata de la buena fama, el prestigio o reputación de la cual goza una persona ante los demás miembros de la sociedad, en el ámbito exterior y público y si la recurrente cree que una publicación en un facebook privado de una persona común y corriente, en el cual tiene un número limitado de personas que pueden acceder a sus publicaciones y comentarios ha afectado su honra, es bastante difícil que ello sea así y sostiene que bajo ningún punto de vista se ha vulnerado el derecho a la honra de doña CVB y que ni si quiera ella en su recurso señala cómo han sido vulnerados sus derechos y de qué manera esto le ha afectado a ella y a su familia, por todo lo cual solicita el rechazo del recurso, con costas.

Por resolución de fecha veintiocho de marzo pasado, se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, jurídicamente constituye una acción de naturaleza cautelar, que tiene por objeto amparar a personas naturales o jurídicas en el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en la misma disposición, y que por actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufran privación, perturbación o amenaza de tales garantías, pretendiendo que mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto de tal naturaleza, se restablezca el imperio del derecho.

SEGUNDO: Que, de lo antes expresado, aparece como requisito indispensable para el ejercicio de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que afecte una o más de las garantías protegidas.

TERCERO: Que, el acto que se denuncia como ilegal y arbitrario por parte de la recurrente es la publicación de falsas imputaciones por parte de las recurridas en la red social “Facebook”, sin ocupar filtros de publicidad para los comentarios y/o privacidad en las publicaciones. Al efecto argumenta que GPRM no ha hecho otra cosa que denostarla, desprestigiarla y vulnerarla psicológicamente a través de comentarios en dicha red, acusándola de haberse aprovechado de su hijo, de haberse apropiado del dinero aportado por Gatorade Chile y de las bebidas isotónicas que fueron entregadas al deportista, incitando abiertamente a otras personas a comentar y hablar del tema, provocando que CPSC, que registra como nombre de usuario Facebook CPSC, genere publicaciones cuyo contenido es claramente injurioso y/o calumnioso en su contra, con alusiones directas a ella y a su familia.
Refiere que tal acto ha menoscabado su honra, dignidad personal y familiar, garantía fundamental estatuida en el numeral 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
Finaliza su exposición solicitando que se adopten las medidas que impidan su ocurrencia y restablezcan el imperio del derecho quebrantado, ordenando la eliminación de las publicaciones en las cuentas de Facebook de las recurridas que tengan por objeto denostarla a ella y a su familia y se ordene, además, en lo sucesivo, el impedimento de reiterar estas conductas por parte de las recurridas, prohibiéndose asimismo las publicaciones injuriosas y/o calumniosas u otras que generen desprestigio, descrédito o afecten la honra de la actora.

CUARTO: Que ambas recurridas admitieron haber realizado las publicaciones que se les imputan. Doña GPRM, planteó en primer término la incompetencia de esta Corte porque con antelación a la interposición de este recurso presentaron una denuncia y querella por los mismos hechos que dieron origen a este proceso y, enseguida, argumentó que existe una confrontación de garantías constitucionales y principio de no afectación de los derechos en su esencia, porque el derecho a la honra y al honor debe ser debidamente ponderado con la libertad de expresión consagrada en el N° 12 del artículo 19 de la Constitución, en especial cuando las posibles expresiones injuriosas han sido emitidas a través de un medio de comunicación masiva, como sucede en este caso; y del recurso no puede colegirse que hayan existido de parte de su representada frases denostativas, injuriosas ni calumniosas, habiéndose limitado a describir como se dio una relación de carácter comercial y los alcances perjudiciales para su hijo.
CPSC, a su turno, expuso que los hechos que provocaron este recurso no se encuentran dentro del ámbito de la vida privada de la recurrente, porque se originaron dentro del gremio del surf, en el cual ella es un personaje público, además no se trata de hechos personales reservados, sino de público conocimiento, porque eran conocidos, dentro del circulo aludido, desde antes de la publicación en Facebook los supuestos comportamientos poco éticos de la recurrente, no solo por el último afectado, sino por similares hechos anteriores. Añadió que tampoco se han dado a conocer a un público indiscriminado porque las publicaciones de Facebook sólo las ve un grupo limitado de personas que corresponden a los amigos de quien realiza una publicación. También invoca a su favor el derecho fundamental previsto en el N° 12 del artículo 19 de la Carta Fundamental; asimismo, refiere la existencia de una querella interpuesta por la otra recurrida y una publicación de 27 de marzo de 2017 en el diario The Clinic, en que se hace aún más público el supuesto comportamiento inapropiado que ha caracterizado a la recurrente.

QUINTO: Que la recurrente acompañó a su recurso como prueba documental una serie de impresiones de pantalla en que se pueden apreciar las publicaciones aludidas en Facebook, antecedentes que, unidos a la admisión de haber realizado las conductas que se les imputan de parte de las recurridas, permiten dar por establecido, que éstas publicaron en la antes referida red social varios comentarios con múltiples expresiones referidas a la recurrente. Al efecto, consta que PRM el 30 de septiembre señala que CVB de la escuela de surf ha lucrado con el nombre y rostro de MV (su hijo) y sus amigos seleccionados, JM y LE, acudiendo a distintos medios para reunir recursos en favor del deportista. Que empresarios y marcas dieron dinero para ese fin y ella se los adjudicó no entregándolos al beneficiario, y que se está investigando un recurso de dinero de $1.300.000, más bebidas isotónicas para el deportista, que la aludida se habría llevado a su escuela y vendido a sus alumnos; añadió que además hizo correr rifas en nombre de los seleccionados al mundial, se las pagaron y tampoco los entregó (SIC); refirió también en esas publicaciones que se presentó un proyecto al GORE con firmas falsas de personas del Club R quienes no firmaron el proyecto y se lo adjudicó por tres millones. Por su parte, CPSC, alias CPSC, publicó: “Son terribles cara duras!! Que lata que sean mujeres pq con minas como ustedes que solo piensan en plata en como cagarse a la gente, el deporte y sus escuelas se van a ir al piso!! Saben correr olas!?? Si quiere avanzar o pararse!!!??? No saben nada más que cagarse a la gente y a niños nobles y exitosos colgándose de ellos!! Las van a pagar porque acá en la región ya las tenemos más que sapiadas!!!! Cuídense”. Explicó más adelante que se trataba de “CVB y secuaces, la hermana del marino”; añadiendo que: “Por eso hace lo que hace…..tiene escuela en las tacas!!!!…. es profesora de educación física del international!!! Y ahí empieza a cagarse a la gente…” y después expresa: “Ok todo lo que quieras pero que es una rata inmunda lo es!!. De atletismo debe saber mucho así también como sabe cagarse a la gente!! O no??….Ya son varios los afectados desde que llegó a La Serena!!”. Las publicaciones referidas fueron vistas y comentadas por diversas personas.

SEXTO: Que la cuestión planteada por la recurrente dice relación con el derecho a la honra, que habría sido vulnerado por las recurridas a través de una serie de comentarios ofensivos, en que se atribuye a CVB la apropiación de dineros y especies que se habrían entregado por diversos patrocinadores para fomentar o patrocinar la carrera deportiva en la disciplina del surf del menor MV, hijo de doña GPRM.

SEPTIMO: Que, como cuestión previa, corresponde hacerse cargo de la incompetencia planteada por la recurrida GPRM, al sostener que la discusión que se ha formulado en esta sede se refiere a idénticos hechos que fundan una denuncia y querella en el sistema penal, de lo que concluye que, estando radicada la controversia en otra judicatura, esta Corte carecería de competencia para conocer del presente recurso.
Que al efecto cabe considerar que el artículo 20, de la Carta primera estatuye el recurso de protección para el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º, en cuyo caso dispone que se podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Esto es, se trata de un recurso especial de naturaleza cautelar que no excluye el ejercicio de otras acciones y que se puede impetrar no obstante existan otros remedios jurídicos, potenciales o ejecutándose, siendo así, debe desestimarse esta primera alegación formal.

OCTAVO: Que el artículo 19 N°4 de la Constitución Política de la República asegura a todas las personas el respeto y protección de la vida privada y la honra de la persona y su familia.

NOVENO: Que, por otra parte, Facebook bajo el capítulo “Condiciones” en el acápite relativo a “privacidad”, establece: “4. Cuando publicas contenido o información con la configuración “Público”, significa que permites que todos, incluidas las personas que son ajenas a Facebook, accedan a dicha información, la utilicen y la asocien a ti (es decir, a tu nombre y foto del perfil)”.
En lo relativo a política de datos, se explica al usuario en forma detallada las opciones relativas a la privacidad y protección de la información de su cuenta, incluyendo la forma en que se puede limitar el acceso a las publicaciones y fotografías efectuadas en dicha aplicación.
Asimismo, en la configuración que cada usuario puede realizar de su cuenta, bajo el título “privacidad”, es posible determinar no sólo quiénes pueden tener acceso a las publicaciones efectuadas (público en general, los amigos o sólo quien publica), sino que también quienes pueden ponerse en contacto con él e, inclusive, quienes pueden buscarlo en la red en base a los antecedentes aportados al crear la cuenta (dirección de correo electrónico y número telefónico).

DECIMO: Que en la especie no se ha acreditado por las recurridas que en la cuenta de GPRM y de CPSC en dicha red social, se hayan activado tales políticas de privacidad, prueba de ello es que la actora tuvo acceso a esos perfiles y desde allí imprimió los documentos antes aludidos. Es por esta razón que no puede atenderse a lo alegado por CPSC, en cuanto a que Facebook sólo las ve un grupo limitado de personas que corresponden a los amigos de quien realiza una publicación.

UNDECIMO: Que en lo referente a las expresiones vertidas por las recurridas en las redes sociales, constituyen claras manifestaciones emitidas para denostar a la actora, al atribuirle GPRM el ánimo de apropiarse de dinero y especies y la intención de lucrar de jóvenes deportistas, y al sostener CPSC, que se trata de una persona que “solo piensa en plata”, “en como cagarse a la gente”; agregando que se trata de personas que: “no saben nada más que cagarse a la gente y a niños nobles y exitosos colgándose de ellos”, e indicó, además, que “es profesora de educación física del international!!!, y ahí empieza a cagarse a la gente”, para remachar sosteniendo que “es una rata inmunda”, e importan un atentado contra el honor de la afectada y violenta la garantía constitucional prevista en el n° 4 del artículo 19 de la Carta Fundamental, ello porque contienen expresiones que le imputan la comisión de un delito, de abuso, etcétera.

DUODÉCIMO: Que, la recurrida CPSC expuso que los hechos que provocaron este recurso no se encuentran dentro del ámbito de la vida privada de la recurrente, porque se originaron dentro del gremio del surf, en el cual ella es un personaje público, además no se trata de hechos personales reservados, sino de público conocimiento. Al efecto y siguiendo la opinión del profesor Nogueira, quien sostiene que: “la relevancia pública de la información, está dada por la importancia o trascendencia pública de los hechos en sí (ámbito económico, político, social, cultural, nacional o internacional) o en virtud de la persona que lo realiza, y la conveniencia o necesidad de su conocimiento por la sociedad, en sentido objetivo” (“Pautas para superar las tensiones entre los derechos a la libertad de opinión e información y los derechos a la honra y la vida privada”, Revista de Derecho (Valdivia), Vol. Xvii, diciembre 2004, p. 139-160), puede sostenerse que de acuerdo a esos parámetros, pareciera que lo publicado en su muro por CPSC no reviste la calidad de una información pública, porque aunque se dieran las condiciones que refiere la recurrida, es evidente que esas relaciones surgieron dentro de un universo local muy reducido que practica o es aficionado a la disciplina deportiva del surf.
Sin perjuicio de lo anterior, es útil consignar que los “conceptos” vertidos por esta recurrida, que se han transcrito con antelación en este fallo, más que una información corresponden al ejercicio del derecho de emitir opinión, que se define como: “la expresión de ideas o juicios de valor, los cuales por no ser susceptibles de ser probadas científicamente o verificables empíricamente, no puede probarse su veracidad u objetividad, lo que permite que la libertad de opinión pueda ejercerse en forma amplia, con el único límite de no utilizar expresiones vejatorias o insultos, las cuales son innecesarias para la expresión de ideas” (op. Citada), y su tenor, que se desprende de su sola lectura, permite concluir que aún en ese tópico, esos dichos excedieron los limites aludidos, desde que constituyen expresiones vejatorias o insultos. Tampoco podrá oírse lo expresado por esta recurrida sobre que ya no existen esas publicaciones, porque no se acreditaron esas aseveraciones.

DECIMO TERCERO: Que, seguidamente, sobre el particular debe consignarse que según se expresa en el fallo dictado en la causa Rol N° 2536- 2015 de la Excma. Corte Suprema: “conviene tener presente que dentro del derecho a la honra se encuentra consagrado también el derecho al buen nombre, consistente en el concepto que del individuo tienen los demás miembros de la sociedad en relación con su comportamiento, honestidad, decoro, calidades, condiciones humanas y profesionales, derecho personalísimo que puede verse afectado cuando –como en el caso de autos-, se publican en una red social afirmaciones deshonrosas a su respecto, que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo y que, por lo tanto, tienden a socavar el prestigio y la confianza de los que disfruta en el entorno social en cuyo medio actúa”.

DECIMO CUARTO: Que, es cierto lo aseverado por las recurridas en orden a que en el presente caso existiría una confrontación de garantías constitucionales indicando que los derechos fundamentales no son absolutos, al menos en cuanto admiten limitaciones frente al ejercicio de otros derechos fundamentales y un ejemplo clásico en esta materia es la colisión que puede darse entre el ejercicio de la libertad de expresión, particularmente en su dimensión de libertad de informar, con el derecho a la honra.

DECIMO QUINTO: Que, sin embargo, es útil considerar que, tanto la honra, la privacidad, la libertad de opinión y de información, se encuentran en el mismo nivel de derechos humanos y fundamentales protegidos por la Constitución y por el derecho internacional de los derechos humanos, los cuales cuentan con las mismas garantías. Y que para dilucidar un conflicto entre ellos deben valorarse las condiciones o circunstancias de cada caso específico. En ese entendido debe atenderse a que: “La ponderación integra el juicio de proporcionalidad de los sacrificios, vale decir, el adecuado y justo equilibrio entre la importancia de la satisfacción del fin legitimo perseguido y el grado de afectación del derecho fundamental” (Nogueira, Humberto, op. citada). Añade este autor en el mismo texto que: “en la regulación jurídica relacionada con el ejercicio del derecho a comunicar información en relación a la honra y privacidad, serán circunstancias relevantes en esta ponderación la materia de la información, su interés público, su capacidad de contribuir a la formación de una opinión pública libre, el carácter público o privado de la persona objeto de la información, así como el medio a través del cual se ha transmitido la información”.

DECIMO SEXTO: Que sin soslayar que la libertad de expresión además de ser un derecho fundamental de las personas, constituye una exigencia de la sociedad democrática, cabe consignar que esta garantía no tiene un carácter absoluto y, por cierto, se encuentra limitada por el derecho al buen nombre que le asiste a la afectada por las expresiones deshonrosas que se han vertido en una red social abierta al público, quien no obstante contar con las acciones ordinarias que le franquea el ordenamiento jurídico, no tiene posibilidad alguna de exigir a quien ha publicado en una red social una expresión que estime afrentosa, que corrija tal agravio.
Así lo ha resuelto la Excma. Corte en la causa citada más arriba, donde se sostuvo: “Que aunque la libertad de expresión ha sido fundamental en el imaginario de la comunicación en el ciberespacio, la experiencia ha mostrado que en los entornos de comunicación virtual ella puede entrar en conflicto con otras libertades individuales, por ejemplo el derecho al buen nombre, cuando este es vulnerado con una afirmación deshonrosa publicada en un muro, frente a la cual la persona tiene limitadas posibilidades de exigir y lograr una pronta corrección”.

DECIMO SEPTIMO: Que, el fenómeno de las redes sociales en internet es nuevo, recién se están estudiando sus implicancias y sus efectos, se trata de una modalidad que entrega la sociedad de la información, permitiendo que cualquier persona pueda difundir noticias, comentarios, imágenes, sin restricción de ningún tipo, lo que no representa ningún a novedad desde el punto de vista tradicional del ejercicio de la libertad de expresión, sin embargo, como ya se dijo, las publicaciones que se realizan en sitios de internet como Facebook evidencian una situación fáctica muy diferente al modo que se estilaba ejercer esa facultad, lo que representa un desafío también para el derecho a la hora de establecerse ciertas restricciones que busquen asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, situación que se persigue también desde la normativa internacional que regula la materia, como sucede, por ejemplo con el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

DECIMO OCTAVO: Que, en este sentido, habiéndose demostrado que las recurridas profirieron a través de sus muros de Facebook, expresiones denostativas para la actora de protección, corresponde que este recurso sea acogido, disponiéndose las medidas idóneas para restablecer el imperio del derecho y brindar la protección debida a la afectada, sin perjuicio de las restantes acciones que a ésta le puedan asistir.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la república y Auto Acordado sobre tramitación del Recurso de Protección, se acoge el recurso de protección deducido por los abogados don MWYV, y don SFA, en representación de doña CVB, en consecuencia, las recurridas deberá adoptar todas las medidas conducentes para eliminar, del perfil que GPRM y CPSC mantienen en la red social Facebook, la publicación de las expresiones que dicen relación con la actora.

Notifíquese, regístrese y archívese.
Rol N° 1769-2016.

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