En fallo dividido la Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso de protección presentado por afiliado a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (Capredena), a quien se le descontó el total de la pensión mensual por deuda impaga. La Corte de Apelaciones estableció como un acto arbitrario e ilegal de la recurrida el descontar la deuda con el 100% de la pensión mensual.
Como es costumbre se han eliminado o abreviado los nombres de las partes ya que éstos no se tienen por relevantes para el análisis de la sentencia, causa rol 21.432-2018.
Cabe también señalar que si existen errores de formato, por lo general con signos de interrogación en vez de comillas o guiones, estos provienen del sitio del Poder Judicial de Chile.

TEXTO DE LA SENTENCIA:

Santiago, veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS:
Se ha recurrido de protección por don ARAH, Mayor de Ejército (R) con domicilio en calle XXXX, block XXX Dpto. XXX, Providencia, Santiago, en contra de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, dependiente del Ministerio de Defensa Nacional, con domicilio en calle XXXX N° XXX, comuna y ciudad de Santiago por haberle privado con su acción ilegal y arbitrario de su derecho de propiedad sobre Pensión de Retiro.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que según se desprende de la lectura del recurso, el recurrente, oficial del Ejército, señala como acto ilegal o arbitrario, el descuento a su liquidación de pensión de retiro, recibida con fecha 22 de febrero de 2018, la que arroja un monto líquido a pagar de $0, vulnerándose de tal forma las garantías constitucionales previstas en el artículo 19 numerales 18 y 24 de la Constitución Política de la República.
Explica que desde el 09 de agosto de 2017 se encuentra afecto a retiro, no obstante quedar pendiente asuntos administrativos, tales como la ocupación de una vivienda fiscal que habita junto a su familia, para lo cual ha solicitado las correspondientes prorrogas al Comandante de la Zona de Bienestar de la Región Metropolitana, encargado del Departamento de Viviendas Fiscales del Ejército de Chile.
En cuanto al derecho, alega como conculcada la garantía constitucional del N° 18 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, señalando que si bien no queda expresamente contemplada dentro del catálogo de derechos protegidos por el artículo 20, desde hace varios años los tribunales superiores de justicia han acogido acciones basadas en los llamados derechos sociales , también razonando que sobre el derecho a la seguridad social toda persona tiene, en último caso, un derecho de propiedad contemplado en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución que se encuentra expresamente protegido por esta vía.
Indica que existe en la especie una clara situación de silencio administrativo, falta total de razones o respuestas de la autoridad que denota lo injusto y arbitrario de su obrar ante un problema manifiesto para su economía familiar, la que debía pagar las pensiones de conformidad con lo estipulado en el artículo 1 letra a) del decreto con Fuerza de Ley N° 31 de 1953.
Finalmente pide a este tribunal adoptar las medidas solicitadas y finalmente se le restituya íntegramente la pensión que percibió hasta enero del presente año, con costas.
SEGUNDO: Que informando la Caja de Previsión de la Defensa Nacional al tenor del recurso de protección, manifiesta, que a solicitud del Comando de Bienestar del Ejército de Chile, se le efectuaron descuentos al recurrente en su pensión, desde febrero de este año, en cuotas mensuales, por deuda de un monto de $8.205.087 por concepto de uso indebido de vivienda fiscal.
Expresa, que el inciso segundo del artículo único de la Ley N° 18.108, establece las normas sobre descuentos por planillas al personal de las Fuerzas Armadas y de Carabineros, disponiendo que el monto máximo de los descuentos ser fijado por la respectiva institución previsional y bastaría la solicitud de la entidad respectiva para que ésta efectúe el descuento al pensionado hasta el límite que se haya fijado.
Así, por resolución Exenta N° 1474 de 12 de abril de 2016 se estableció orden de prelación de estos descuentos y atendida la naturaleza de éstos, corresponden al tercer orden que no tiene límite respecto del monto del descuento de la pensión neta. Lo anterior ha sido avalado por la Contralor a General de la República, por medio de dictamen N° 84.649 de 30 de octubre de 2014, en que reconoce que este tipo de deudas pueden hacerse efectivas sobre la totalidad del beneficio jubilatorio, si se cuenta con alcance líquido para ello. Manteniendo el criterio en el dictamen N° 23.589 de 28 de junio de 2017, adiciona que los entes a los que se debe dirigir por la aplicación de descuento por uso indebido de vivienda fiscal, son las respectivas juntas de selección y apelación de su institución.
En cuanto al supuesto silencio administrativo invocado por el recurrente, indica que éste no precisa el acto administrativo ni de quien emana por lo que tampoco debe ser considerado por no cumplir los requerimientos exigidos por la doctrina administrativa para que dicha ficción jurídica sea acogida.
De esta manera, afirma, que al realizar el descuento, previa solicitud de retención por parte del Comando de Bienestar del Ejército de Chile, cumplió con la normativa vigente ya citada.
TERCERO: Que, el llamado recurso de protección corresponde a una acción constitucional de naturaleza cautelar, cuya finalidad es proteger ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencias de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares.
CUARTO: Que el acto reprochado se hace consistir en la realización de descuentos a la pensión de retiro del recurrente que, a su entender, serían ilegales y arbitrarias, por ser este el único ingreso de sustento para él y su familia, arrojando desde febrero $0 y, además se alude a la falta de razones y explicaciones para tal proceder.
QUINTO: Que, el recurrente acompañó al recurso los siguientes los documentos, los que se transcriben en lo pertinente:
1.- La liquidación de Pensión correspondiente al mes de febrero de 2018, consignando como total haberes la cantidad de $1.789.096 y, descuentos pertinentes a cotizaciones adicionales fondo complementario de $ 5.010; Deuda Comando de Apoyo Administrativo de $ 1.411.008; cotización fondo complementario -Ejército $ 23.801. Liquido a pagar $0.
2.- Carta Compromiso, de fecha 13 de julio de 2009, suscrita por el Comando de Apoyo Administrativo del Ejército y/o Bienestar Social del Ejército y el recurrente, respecto al uso de vivienda. En su cláusula Segundo, dice que el usuario mientas ocupe la vivienda pagará una renta mensual correspondiente al porcentaje del sueldo base cuyo monto es fijado por el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas contenido en el D.L. N° 1 de 1997, el cual será descontado mensualmente de sus haberes conforme al procedimiento establecido por la institución.
En su cláusula Décimo tercero, señala que la no entrega de la Vivienda en tiempo y forma dará lugar al Comando, a exigir la restitución administrativa en la forma prescrita en el artículo 26 letra f), del DFL N° 22 de 19 de febrero de 1959 y en el artículo único del DL N° 3.457 de 1980, mediante el Auxilio de la Fuerza Pública, y ejerza además las acciones legales que corresponda ante los tribunales de justicia.
En su cláusula Décimo Cuarto, se faculta al Comando para que mensualmente le descuente una suma igual a la renta mensual de arrendamiento comercial de una vivienda similar, más un 20% de dicha suma a Titulo de multa, dicho valor ser determinado por el Comando anualmente de acuerdo a cada tipo de inmueble, lo anterior regirá a partir de la fecha que el ocupante haya debido restituir el inmueble, conforme a la normativa aplicable, sin que lo haya efectuado.
En su cláusula Décimo Noveno, el usuario declara conocer la obligación de restituir el inmueble dentro de los 60 días siguientes de la notificación de la resolución o decreto que dispone la inclusión en la Lista Anual de Retiro. La notificación corresponde a la fecha del Boletín Oficial reservado del ejercito, en que fue publicado el decreto y resolución de retiro o bien aquella invocada en el decreto o resolución contenido en dicho boletín.
3.- Resolución 2145, de fecha 09 de agosto de 2017, por la cual se concede pensión de retiro y otros beneficios al Mayor ARAH, de $ 1.755.565, con la distribución que allí se consigna y una indemnización de desahucio. También, asignación familiar para su cónyuge y tres hijos.
SEXTO: Que, en primer término, señalar que el recurrente no allego prueba en torno a consultas o explicaciones por el descuento efectuado a su pensión de retiro, sin embargo de la liquidación de febrero de 2018, se desprende que aquello obedeció a deuda pendiente con la institución y, ello relacionado con la Carta de Compromiso y Resolución N° 2145, ya transcritas, no cabe duda su origen, uso indebido de vivienda fiscal.
SEPTIMO: Que, si bien el artículo único de la Ley N° 18.108 del Ministerio de Defensa Nacional, autoriza al General Director de Carabineros, para fijar y modificar los máximos de descuentos en las planillas de pago del personal en favor, entre otros, del servicio de bienestar, bastando la solicitud de la entidad o repartición respectiva para que ésta efectúe el descuento al pensionado hasta el límite que se haya fijado, lo que en el caso ocurre, lo cierto es que, no se puede desconocer o bien olvidar el carácter o naturaleza alimenticia de la pensión a que se encontraba afecto el recurrente, más aún si a su haber tiene cuatro cargas de familia, según se aprecia de la Resolución que concede la pensión de retiro.
OCTAVO: Que, es así como el Código del Trabajo establece un límite para proteger la remuneración de los trabajadores, disponiendo en su artículo 58 inciso 4 “Cualquiera sea el fundamento de las deducciones realizadas a las remuneraciones por parte del empleador, o el origen de los préstamos otorgados, en ningún caso aquéllas podrán exceder, en conjunto, del 45% de la remuneración total del trabajador .
NOVENO: Que, por analogía y teniendo en consideración que la pensión de retiro y otros beneficios constituyen la principal fuente de ingreso que tiene el recurrente para cubrir las necesidades de su grupo familiar como de el mismo, cabe considerar la normativa contenida en el Código del Trabajo, en torno a la materia debatida, cual es, el descuento por el uso indebido de la vivienda fiscal que le fue asignada al recurrente en el año 2005.
DECIMO: Que, hay también otras disposiciones que cuidan que las remuneraciones de trabajadores puedan verse alteradas y quedar reducidas a un mínimum o a cero por deudas de éste que se pueden o deben cobrar, como el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil que señala: “No son embargables: 1) Los sueldos, las gratificaciones y las “ pensiones de gracia, jubilaciones, retiro y montepío que paguen el Estado y las Municipalidades.
Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadas judicialmente, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las prestaciones que reciba el alimentante en conformidad al inciso anterior.”
Es decir, lo máximo previsto por esta ley para restar de una pensión de jubilación o retiro, es cincuenta por ciento de la misma, pero solo en favor de otra pensión, alimenticia adeudada.
UNDECIMO: Que, asimismo, esta Corte ha señalado que la “correcta interpretación del artículo 96 de la Ley 18.834 el artículo 96 del DFL 29, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, impone necesariamente discurrir que dentro de los descuentos de la remuneración bruta que es posible efectuar a un trabajador deben distinguirse deducciones de carácter legal -pago de impuestos, cotizaciones de seguridad social y demás establecidas expresamente por las leyes- de otras de índole indudablemente voluntario, vale decir, de aquellas obligaciones que el individuo contrajo potestativamente y cuyo descuento es posible también llevar a cabo por su empleador con la finalidad de remitir o de retener dichas sumas a efectos de ser recepcionadas en definitiva por su legítimo acreedor, en la medida que exista una petición escrita del funcionario que así lo solicite y, consecuentemente, autorice y siempre que no excedan en su conjunto del quince por ciento de la remuneración (Sentencia recaída en recurso de ” protección Rol N° 58.291-2015);
DUODECIMO: Que, es así como la decisión de la recurrida de hacerse pago de una deuda institucional consumiendo el monto íntegro de la pensión del recurrente, para cumplir lo informado al efecto por Bienestar del Ejército de Chile, ha sido arbitraria, por cuanto no pondero la gravedad de la medida ante obligaciones alimenticias como financieras del recurrente. A lo anterior, cabe agregar, la inobservancia de disposiciones legales que debieron servir como guía al momento de decidir la cantidad a descontar y que conducen a concluir que la pensión por retiro, o jubilación o sueldo o cualquiera remuneración, no puede ser embargada o descontada de ella en su totalidad por las deudas que sean, algunas más favorecidas que otras, pero jamás privando la totalidad de la fuente de ingreso de la persona.
DECIMO TERCERO: Que conforme a lo que se ha venido razonando, la recurrida al realizar descuentos a la pensión del recurrente dejándolo sin monto alguno de su pensión, ha obrado en forma arbitraria e ilegal, ya que ha sobrepasado los límites máximos previstos por las leyes para descuentos o embargos de remuneraciones como también lo razonable, afectando el derecho de propiedad del recurrente sobre su pensión mensual que le ha sido reconocida, al quedar desprotegido económicamente junto con su familia. Por esto, corresponde acoger el presente recurso de protección a fin de que la recurrida limite los descuentos mensuales a la pensión del recurrente, por una suma que no supere el 45% del monto de ó su pensi n, una vez descontados los impuestos y cotizaciones.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre el recurso de protección, se declara que SE ACOGE el recurso deducido en favor de ARAH, solo en cuanto la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (CAPREDENA), deberá ajustar la deuda habitacional que tiene el recurrente con esa institución a fin de que el descuento mensual que se le deba efectuar en su pensión no supere el 45 % de su pensión de retiro, descontados previamente los impuestos legales y ó cotizaciones correspondientes.
Acordada con el voto en contra de la señora Barrientos Guerrero, por estimar que el recurso debe ser rechazado en atención, a lo siguiente:
1°.- Que, sin perjuicio de la escasa precisión del recurrente en el recurso, del examen de la documentación acompañada y lo informado por la recurrida, permite concluir que los descuentos efectuados sobre el total de la pensión de retiro, no pueden ser considerados ilegales, desde el momento que lo autoriza el artículo único de la Ley N° 18.108, sobre Descuentos por Planillas al Personal de las Fuerzas Armadas y Carabineros y, Resolución Exenta N° 1474 de 12 de abril de 2016 relativa al orden de prelación para hacerlos efectivos en las pensiones de Retiro y/o Montepío.
2°.- Que en cuanto a la arbitrariedad que se reclama, lo cierto es que el descuento no obedece a una decisión caprichosa de la institución recurrida, puesto que desde que el recurrente suscribió la Carta de Compromiso, año 2009, conocía su obligación de restituir el inmueble fiscal en el plazo acordado, como las consecuencias de su incumplimiento.
3°.- Que en definitiva, se estima que no existe en la especie ningún acto imputable a la recurrida que pueda ser calificado de ilegal y/o arbitrario, toda vez que la recurrida se ha limitado a cumplir con mandatos legales y compromisos adquiridos.
Regístrese, comuníquese y archívese.
Redacción de la ministra señora Barrientos Guerrero N° Protección- 21432-201
Pronunciada por la Tercera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago , presidida por la Ministra señora Elsa Barrientos Guerrero, conformada por la Ministra suplente señor María Cecilia González Diez y la Abogada Integrante señora Paola Herrera Fuenzalida.
Pronunciado por la Tercera Sala de la C.A. de Santiago integrada por Ministra Elsa Barrientos G., Ministra Suplente Maria Cecilia Gonzalez D. y Abogada Integrante Paola Herrera F. Santiago, veintiséis de abril de dos mil dieciocho. En Santiago, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

AVISO:

Todas las partes involucradas en la causa tienen la posibilidad de utilizar recursos procesales disponibles dentro de los plazos legales, los que permiten la revisión de lo resuelto y su eventual modificación.”

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