El siguiente dictámen proviene del sitio de la Contraloría General de la República. No procede convocar a plebiscito comunal para que la ciudadanía se pronuncie sobre contrato de comodato, ya que la referida convención no es una eventualidad, sino que, por el contrario, constituye una situación jurídica consolidada, que afecta derechos de terceros.

Como ya es costumbre de mi parte los nombres han sido abreviados a sus iniciales.

Texto completo del dictámen:

N° 68.161
Fecha: 28-X-2011
Mediante el oficio N° 4.603, de 2011, la Contraloría Regional de La Araucanía ha remitido a este Nivel Central la presentación de don CEJ -en representación, según expone, de la organización comunitaria funcional “Consejo Ciudadano de Participación y Desarrollo” de la comuna de Victoria-, a través de la cual este consulta acerca de la procedencia de que la Municipalidad de Victoria convoque, a requerimiento de la comunidad local, a un plebiscito comunal a fin de que la ciudadanía se pronuncie sobre el contrato de comodato celebrado en el mes de marzo de 2009 entre esa entidad edilicia y el Servicio Nacional de Menores, respecto del terreno municipal que indica, para la instalación en él de un centro destinado a la internación de adolescentes procesados o sancionados con privación de libertad, por aplicación de la ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal. Asimismo, solicita un pronunciamiento que incide en determinar si los vicios que, a su juicio, afectan al referido contrato de comodato, implican la ineficacia de dicho acto jurídico. Requerida la Municipalidad de Victoria, esta ha informado sobre el particular mediante su oficio N° 1.519, de 2011, señalando, en síntesis, que el contrato de comodato de la especie se ha celebrado válidamente, y que, por ende, encontrándose perfeccionado tal acuerdo de voluntades, no procede convocar al plebiscito por el que se consulta. Es del caso anotar que mediante el decreto N° 1.491, de 2011, ese municipio rechazó una solicitud que la organización comunitaria recurrente le efectuara, en orden a convocar a un plebiscito para aprobar o rechazar la entrega de terrenos municipales para la instalación del referido centro de reclusión. En relación con la materia, cumple manifestar que el artículo 99 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades -modificado por el artículo 33, N° 11, de la ley N° 20.500, sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública, publicada en el Diario Oficial de fecha 16 de febrero de 2011-, dispone, en lo que interesa, que el alcalde, por iniciativa de los ciudadanos inscritos en los registros electorales -en los términos precisados en el artículo 100 de la aludida ley N° 18.695-, someterá a plebiscito las materias de administración local relativas a inversiones específicas de desarrollo comunal, a la aprobación o modificación del plan comunal de desarrollo, a la modificación del plan regulador o a otras de interés para la comunidad local, siempre que sean propias de la esfera de competencia municipal, de acuerdo con el procedimiento establecido en los artículos siguientes de dicho texto legal. Luego, en primer término, corresponde referirse a la materia que se solicita plebiscitar, relativa a la celebración del contrato de comodato aludido, aspecto que, a juicio del municipio, no puede considerarse comprendido dentro de los temas susceptibles de ser sometidos a dicha instancia de participación ciudadana.
Al respecto, no obstante que la celebración de un contrato como el suscrito por el municipio puede ser calificada como una materia de interés para la comunidad local, que constituye, a la vez, un tema propio de la esfera de competencia de la entidad edilicia, es necesario hacer presente que, en el caso del convenio de la especie, no se trata de un eventual hecho futuro cuya realización esté siendo o pueda ser analizada por la autoridad, supuesto básico para que opere alguno de los mecanismos de participación ciudadana previstos en el ordenamiento jurídico, entre los que se encuentra el plebiscito comunal.
En efecto, tal como se sostiene en el dictamen N° 46.097, de 2007, dicha institución constituye una manifestación del derecho de las personas a participar en las decisiones de los órganos públicos, por lo que, para su procedencia, es fundamental -aun cuando no se señale expresamente entre los requisitos contemplados por la ley N° 18.695- que la autoridad se encuentre legalmente habilitada para adoptar una determinación relacionada con la materia de que se trate. En este sentido, no puede dejar de considerarse que el resultado del plebiscito es vinculante para el municipio, en los términos previstos en el inciso tercero del artículo 101 de la aludida ley N° 18.695, de modo tal que no corresponde realizar un proceso plebiscitario cuyas consecuencias no puedan ser asumidas por la entidad edilicia.
Pues bien, en la especie, como ya se ha indicado, la celebración de la referida convención no es una eventualidad, sino que, por el contrario, constituye una situación jurídica consolidada, que afecta derechos de terceros, toda vez que el anotado contrato de comodato ya ha sido suscrito entre la Municipalidad de Victoria y el Servicio Nacional de Menores, por escritura pública de fecha 24 de marzo de 2009, siendo útil hacer presente, por lo demás, la existencia de un previo pronunciamiento de esta Contraloría General respecto de la procedencia de que dicha entidad edilicia entregara el mencionado terreno en comodato para los fines descritos, contenido en el dictamen N° 44.307, de 2008. Siendo así, no se trata de una materia que dependa de la sola decisión del municipio, ya que incide en un acto jurídico bilateral mediante el cual se ha acordado la entrega en comodato del bien referido por un plazo determinado, sin contemplarse la posibilidad de que una de las partes le ponga término anticipado de manera unilateral.
Por lo tanto, no resulta razonable entender que, habiéndose ya adoptado la decisión respectiva y celebrado el contrato pertinente -hace más de dos años-, proceda que la ciudadanía se manifieste actualmente sobre el articular a través del aludido plebiscito, por cuanto ello implicaría admitir la posibilidad de que, por tal vía, la fuerza vinculante de un convenio que ya ha generado sus efectos entre las partes del mismo fuera relativizada, al permitirse que, con posterioridad a su perfeccionamiento, este pudiera ser resuelto por la voluntad de una de ellas.
Dicho criterio armoniza, por lo demás, con lo sostenido en la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 24.756, de 2008, en cuanto dispone que los municipios, como órganos integrantes de la Administración, actúan en el marco del Estado de Derecho y, por ende, están sujetos al principio de juridicidad, por lo que procede que las decisiones que adopten como parte en los contratos que suscriben, respeten el principio de buena fe, que, en materia contractual, consagra el artículo 1546 del Código Civil, aplicable en la contratación administrativa y en virtud del cual las partes de un contrato deben tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas. En consecuencia, por las razones expuestas, cabe concluir que no procede convocar a plebiscito en la comuna de Victoria a fin de que la ciudadanía se pronuncie acerca del aludido contrato de comodato.
Por otra parte, en lo concerniente al segundo de los aspectos planteados por el recurrente, relativo a la existencia de embargos judiciales sobre el inmueble respectivo, la falta de tradición del aludido contrato de comodato y la inexistencia del plano de subdivisión del predio de que se trata, vicios que, según expone, afectarían la eficacia de dicho convenio, cumple con analizarlos, a continuación, a fin de determinar si efectivamente obstan a la validez del mismo.
En primer lugar, en cuanto a los embargos judiciales que afectarían al respectivo bien raíz, cumple manifestar que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.464, N° 3, del Código Civil, hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. Sin embargo, el contrato de comodato constituye un título de mera tenencia sobre el inmueble, de manera que, manteniéndose el dominio del mismo en el comodante, no procede entender que la celebración de dicho contrato se contraponga a la referida norma legal. En lo concerniente a la falta de tradición que perfeccione el contrato, cabe señalar que, no obstante lo dispuesto en el artículo 2.174, inciso segundo, del Código Civil, que establece que este se perfecciona por la tradición de la cosa, cumple hacer presente que existe consenso en la doctrina en orden a que ello obedece a una imprecisión del legislador, que utiliza la expresión “tradición”, debiendo haber usado “entrega”, ya que el comodato no transfiere el dominio sino sólo la mera tenencia del bien respectivo, de manera que no requiere la tradición del mismo entendida como modo de adquirir el dominio regulado en el artículo 670 del Código Civil, ni, por ende, por tratarse de un inmueble, su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

Finalmente, en cuanto a la inexistencia de planos de subdivisión del predio respectivo, los cuales, según se desprende de lo afirmado por el recurrente, resultarían imprescindibles para determinar con precisión el objeto sobre el cual recae el contrato en análisis, es del caso indicar que, según consta en la cláusula cuarta de dicho convenio, la porción del terreno que se entrega en comodato corresponde a 7,6 hectáreas de la hijuela de propiedad de la Municipalidad de Victoria -la que, en total, se compone de 39 hectáreas, según aparece en la cláusula primera-, estableciéndose los deslindes especiales de la misma, delimitación que se complementa con un plano explicativo anexado al referido contrato, según se precisa al final de la citada disposición.
Siendo así, no se estima que en la especie pueda aseverarse que no existe una cabida real determinada del inmueble entregado en comodato, como lo hace el recurrente, debiendo hacerse presente que la subdivisión del bien raíz respectivo no constituye un requisito indispensable para efectos de singularizar el predio objeto del mencionado contrato.
En consecuencia, en mérito de lo expuesto, no se advierte que las circunstancias referidas constituyan vicios que afecten la validez del contrato de comodato aludido.
Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República
Subrogante

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