El siguiente artículo es la continuación  de Atributos de la Patria Potestad.

La razón de ser de este atributo, al igual que en anterior, es la incapacidad del hijo que requiere de un representante legal.  El absolutamente incapaz puede actuar a través de éste y el relativamente incapaz puede actuar a través de su representante legal o autorizado por éste, o el representante legal puede ratificar sus actos.

Sin perjuicio de la patria potestad, existen actos que el hijo menor adulto puede otorgar o celebrar por sí mismo, sin necesidad de intervención de su representante legal:

  • Puede hacer testamento
  • Puede contraer matrimonio, con autorización y sin autorización se anula
  • Reconocer a un hijo
  • Todos los actos y contratos que celebre en la gestión de su peculio profesional, Art. 251 y 262

Fuera de estos casos excepcionales, el hijo sometido a patria potestad requiere de autorización.

REPRESENTACIÓN LEGAL DEL HIJO EN MATERIA EXTRAJUDICIAL Y JUDICIAL

Representación legal del hijo en materia extrajudicial
El hijo tiene que actuar a través de su representante legal o autorizado por él.  Si es impúber debe actuar a través de su representante legal, debe comparecer éste. Si es menor adulto o relativamente incapaz, cabe la posibilidad de que sea el menor quien intervenga en el acto con autorización o que el acto sea ratificado posteriormente.

Efectos, Art. 261, debemos distinguir 2 situaciones:

  1. Existe sociedad conyugal, quien resulta obligado por el acto o contrato celebrado en nombre del hijo es el padre o madre del hijo que lo represente.  Si el padre interviene en el acto o contrato obliga a la sociedad.  Si es la madre y ella excepcionalmente está representando, ocurre lo mismo.
    Si la madre es quien representa, pero no administra la sociedad conyugal, se aplica el Art. 137, es decir, resultan obligados los bienes reservados y parcialmente separados, respecto de los bienes sociales se aplica el Art. 137. Subsidiariamente resulta obligado el hijo, siempre que hubiese reportado beneficio de ese acto o contrato, sólo responderá hasta la concurrencia del beneficio.
  2. No existe sociedad conyugal, pese a la redacción confusa del inciso 2, se llega más o menos a la misma conclusión, excluyendo la sociedad conyugal, resulta obligado el padre o madre que lo representa.  Subsidiariamente es responsable el hijo.
    Si el hijo actúa prescindiendo de su representante legal, en aquellos casos en que es importante la participación de éste, debemos distinguir para determinar el efecto que produce:

a) Si el hijo es menor de 12 (mujer) o menor de 14 (hombre) (impúber) como lo afecta una incapacidad absoluta, todo lo que ejecute por sí mismo sin intervención de su representante legal, es nulo de nulidad absoluta, ni siquiera genera obligaciones naturales, Art. 1447 inciso 2, Art. 1682 inciso 2.

El tercero que contrata con este impúber ¿puede pedir que se declare la nulidad del acto? No, porque en este caso debió saber que el acto era absolutamente nulo, Art. 1683.
Si es un legitimario activo quien solicita la nulidad del acto y en el hecho así sucede, el 3eros sólo podrá recuperar lo pagado en virtud del contrato, si prueba que el impúber con esto se ha hecho más rico, Art. 1688.
Aún cuando se tenga que reembolsar al 3ero, se asegura de no pagar los perjuicios si se opone la excepción de nulidad ante el cumplimiento forzado o resolución interpuesta por el 3ero.

b) Si el menor es un menor adulto (mujer mayor de 12 y menor de 18; hombre mayor de 14 y menor de 18), Art. 260.  Si esta autorización no existe, el acto o contrato sería anulable de nulidad relativa y en el mejor de los casos engendraría una obligación natural, Art. 1470 nº 2 (retener lo pagado).

Gracias al Art. 260, si el hijo tiene peculio profesional, por mucho que haya actuado fuera de él, el 3ero goza de acción para perseguir el cumplimiento de la obligación en los bienes que conforman el peculio profesional o industria del hijo.

Este derecho de acción está condicionado al hecho que exista un peculio profesional y debe existir al momento que decide perseguir el cumplimiento.

Si el hijo carece de peculio profesional, no se puede aplicar la regla del Art. 260 porque falta el supuesto fundamental, en esta caso los 3eros no podrán perseguir el cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato respectivo y este contrato como no puede aplicársele el Art. 260 vuelve a estar sometido a la regla general, es decir, es anulable de nulidad relativa.

En este ámbito extrajudicial la ley no contempla la posibilidad que la justicia supla el consentimiento del representante en caso de impedimento o negativa injustificada de éste.

La ley nada ha dicho respecto de la contratación de los padres con los hijos sometidos a patria potestad. En materia de compraventa la ley ha prohibido la celebración de contrato del padre o madre con los hijos sometidos a patria potestad (no es necesario que sea el titular de la patria potestad, puede ser uno u otro), Art. 1796. La doctrina hace extensiva esta prohibición a la permuta, Art. 1900, artículo que hace extensivas las reglas de la compraventa a la permuta.  Respecto de los demás actos no existe restricción.

Representación legal del hijo en materia judicial

Debemos distinguir:

  • Juicios en que el hijo ejerce acción civil o penal (demandante o querellante).  El hijo tiene que ejercer la correspondiente acción civil o penal a través de o autorizado por su representante legal.  En este caso la ley contempla que el consentimiento del representante pueda ser suplido por la justicia en caso de impedimento o negativa injustificada para ejercer la acción civil (la ley lo restringe a la civil, no habla de la acción penal), Art. 264. El juez, junto con autorizar, designa de un curador para la litis, para que vele por los intereses del hijo.
  • Acciones civiles seguidas en contra del hijo.  Se debe dirigir la acción en contra del representante legal para que éste lo autorice o lo represente en la litis.  Si no lo hace, el consentimiento del representante puede ser suplido por la justicia en caso de negativa injustificada o impedimento.  Aquí también se designará al hijo un curador para la litis, Art. 265.
  • Acciones criminales seguidas en contra del hijo.  A diferencia de las acciones civiles, las criminales pueden dirigirse directamente en su contra, no es necesario pasar por el representante legal, sin perjuicio de que el representante debe proporcionar al hijo los auxilios que requiera, las expensas, Art. 266.
  • Juicios entre padres y/o madre y el hijo.
  1. Hijo demanda al padre, para que pueda litigar es necesario que obtenga una autorización judicial, el tribunal junto con otorgarla nombrará un curador.
  2. La ley nada dice cuando es el titular de la patria potestad quien desee demandar al hijo, se entiende que por el solo ministerio de la ley, al demandarlo se entiende que lo está autorizando.  Esto sin perjuicio que de todas formas debe designar un curador para la litis.

Sea que el titular de la patria potestad intervenga como demandante o demandado, debe proveer al hijo de las expensas necesarias para litigar, Art. 263 inciso 2.

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