A diferencia de lo que muchas mujeres puedan pensar, no se trata del matrimonio celebrado con el hombre equivocado.

Hablando ya en serio, aparece alrededor del siglo XII en el derecho canónico, con el objeto de atenuar el efecto retroactivo de la nulidad de matrimonio en relación a los hijos habidos en el matrimonio declarado nulo.

La idea fundamental de este matrimonio es que produzca los mismos efectos que el matrimonio válido, tanto respecto de los cónyuges como respecto de los hijos Art. 122 inciso 1º.

A partir de la incorporación del inciso 2 (Ley 10.271) el matrimonio putativo perdió relevancia, ya que el mismo objeto se logra con este inciso 2 sin tener que cumplir con los requisitos del matrimonio putativo, sobre todo con el requisito fundamental que es la buena fe y justa causa de error.

No quiere decir que el matrimonio putativo haya perdido toda relevancia, sino que la tiene en relación a los cónyuges, ya que para ellos la única posibilidad que existe de que el matrimonio nulo produzca los mismos efectos que el matrimonio válido, es el matrimonio putativo.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO

    1. Estar en presencia de un matrimonio nulo, no puede ser un matrimonio inexistente, siendo nulo hay lugar al matrimonio putativo, si es inexistente no hay posibilidad, un matrimonio es inexistente en los casos en que no interviene oficial del registro civil y además cuando se celebra entre personas del mismo sexo.  En ambos casos el matrimonio no puede ser considerado como putativo.
    2. Que el matrimonio nulo se celebre ante oficial de registro civil.
    3. Que exista buena fe y justa causa de error en al menos uno de los contrayentes al momento de contraer el matrimonio (característica particular del matrimonio putativo).

El código no define, en relación al matrimonio putativo, qué debemos entender por buena fe, pero no hay duda que se trata de una buena fe subjetiva, es decir, la convicción de haber contraído un matrimonio válido que no adolece de ninguna causal de nulidad.

Aceptando la aplicación general del Art. 707 CC, ubicado en materia de posesión, la mayoría de los autores considera que la buena fe en materia de matrimonio putativo se presume.

Sin embargo, existen autores como Claro Solar que considera que en materia de matrimonio putativo la buena fe debe probarse porque este tipo de matrimonio constituye una excepción a los efectos normales de la nulidad de matrimonio, ésta debe ser alegada por quien quiere beneficiarse por ella.

También debe acreditar la existencia de los requisitos necesarios para que el matrimonio exista, estos deben ser verificados para que se declare el matrimonio putativo.

BUENA FE, para que el matrimonio putativo exista como tal, es necesario que al menos uno de los cónyuges lo contraiga de buena fe, esto no quiere decir que la subsistencia de la buena fe, con posterioridad a la celebración del matrimonio, sea irrelevante, como ocurre en materia posesoria donde si la buena fe desaparece posteriormente no tiene mucha importancia, aquí es relevante porque esa subsistencia determina el lapso de tiempo durante el cual el matrimonio putativo va a producir sus efectos (los mismos del matrimonio válido).

Para que exista matrimonio putativo basta buena fe de parte de uno de los cónyuges, tampoco es irrelevante que exista buena fe por parte de uno o por parte de ambos cónyuges, porque el matrimonio va a ser putativo, y por consiguiente va a producir los efectos de tal, sólo respecto del que está de buena fe; respecto del que no está de buena fe el matrimonio va a ser nulo y no va a producir efecto alguno, mientras la buena fe subsista en ellos el matrimonio putativo va a producir sus efectos respecto de ambos.

JUSTA CAUSA DE ERROR, consiste en que la equivocación o ignorancia que se padece al contraer el matrimonio viciado, creyendo que se trata de un matrimonio válido, sería excusable (error es ignorancia o equivocación), siendo excusable entendemos que hay justa causa de error, éste es el presupuesto indispensable para que exista buena fe, el error, la equivocación, la ignorancia debe ser excusable, para entender que la persona está contrayendo el matrimonio con la convicción de que es válido.

El error se clasifica en error de hecho y error de derecho, el error de hecho siempre puede ser excusable.  Se discute si el error de derecho puede ser excusable en materia de matrimonio putativo, si el que está celebrando un matrimonio viciado puede alegar error de derecho.
Ej.: Contraer matrimonio con un demente, el error de hecho sería ignorar que padece de demencia, ahora si sabe que está privado de razón, pero desconoce la existencia de este impedimento dirimente sería un error de derecho.
En el primer caso el error es excusable.  Pero en cuanto al error de derecho se discute.  La mayoría estima que no puede ser excusable, llegan a esta conclusión por una aplicación general del Art. 706 CC inciso final, ya que en esta disposición el legislador señala que este tipo de error no es excusable.  Aunque este artículo se encuentra en materia posesoria debería aplicarse de un modo general, tal como se hace con el Art. 707. Otros dicen que podría ser excusable, de tal manera que quien lo padece podría beneficiarse de los efectos del matrimonio putativo.  Se apoyan en el inciso 1º del Art. 122 que no distingue entre el error de derecho y de hecho, e invocan el adagio:

donde el legislador no distingue no corresponde al intérprete distinguir”.

EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO

Produce los mismos efectos que el matrimonio válido.  Debemos distinguir entre:

1.- Efectos del matrimonio putativo en relación a los hijos.

Los hijos que se hubiesen concebido dentro del matrimonio putativo conservan su filiación matrimonial, no obstante la nulidad del matrimonio.

  • Este efecto tendrá lugar sea que el matrimonio sea putativo para uno o para ambos padres.  El estado civil es indivisible.
  • Se trata de un efecto permanente, la filiación matrimonial no tiene tope en el tiempo, no está delimitado por la subsistencia de la buena fe con que se contrajo el matrimonio.

Esta finalidad del matrimonio putativo perdió relevancia con la incorporación del inciso 2 del Art. 122, ya que el mismo efecto se produce sin pasar por el matrimonio putativo.

2.- Efectos del matrimonio putativo en relación a los cónyuges.

Se producen los mismos efectos que en el  matrimonio válido, respecto de la persona de los cónyuges como respecto de sus bienes, pero la producción de estos efectos tiene un límite, que es la subsistencia de la buena fe.

Debemos distinguir si ha habido buena fe:

  • Por parte de uno de los contrayentes, el matrimonio será putativo sólo respecto de este y no respecto del otro, por lo tanto, sólo ese cónyuge se beneficiará de los efectos del matrimonio putativo.
  • Por parte de ambos contrayentes, el matrimonio será putativo respecto de ambos, en consecuencia se producirán respecto de ambos los efectos del matrimonio válido mientras subsista la buena fe.

Pero puede suceder que la buena fe no termine en forma simultánea en ambos cónyuges, ¿qué sucede en este caso? Existen dos posturas:

ALESSANDRI Y SOMARRIVA, sostienen que el matrimonio putativo produce sus efectos mientras subsista la buena fe en cada cónyuge, si subsiste en uno de ellos el matrimonio putativo produce sus efectos respecto de éste, la buena fe se mide en forma separada.

FUEYO Y ROSSEL, sostienen que habiéndose contraído el matrimonio nulo de buena fe por parte de ambos contrayentes, el matrimonio putativo va a continuar produciendo sus efectos hasta que desaparezca la buena fe de ambos, continuará produciendo efectos hasta que el 2do contrayente pierda la buena fe.

Mención especial requiere los regímenes matrimoniales de sociedad conyugal y de participación en los gananciales porque estos regímenes requieren necesariamente para existir de dos partes, son inconcertables sino en razón de ambos cónyuges. ¿Qué sucede si el matrimonio nulo es putativo solo respecto de uno de ellos?

Por ejemplo en la sociedad conyugal, en el lapso entre la celebración del matrimonio y la declaración de nulidad hubo sociedad conyugal. La putatividad habiendo solo un cónyuge de buena fe solo se refiere a el, no puede participar ese cónyuge sino por el otro. La mayoría de los autores sostiene que este cónyuge de buena fe tiene la posibilidad de optar entre la existencia de la sociedad conyugal en tanto su buena fe subsista o la comunidad de bienes, con las reglas que se aplican a la liquidación de una y otra.
Por lo tanto, no puede haber sociedad con un solo socio, habiendo solo uno de buena fe se sostiene que puede optar por la sociedad conyugal o por la comunidad y liquidar una u otra de acuerdo a las reglas, el cónyuge de buena fe va a optar por la que más le convenga, le interesa saber como se  va liquidar, si tiene derecho a optar es lógico que va a elegir lo que más le convenga.

Otros sostienen que los regímenes suponen de dos partes, pero si el matrimonio putativo lo es respecto de uno de los cónyuges se entiende que la sociedad o participación en los gananciales existe respecto de ambos. Estando uno de buena fe y en tanto subsista va a existir requisito para que haya sociedad conyugal o participación en los gananciales. El otorgar al cónyuge de buena fe la posibilidad de elección implica un castigo para el otro, esa elección no tiene fundamento normativo.

Otros efectos del matrimonio nulo putativo en relación a los bienes de los cónyuges:

Consiste en permitir al cónyuge de buena fe conservar las donaciones que por causa del matrimonio rehizo o prometió hacer el cónyuge de buena fe. Art. 122 inc. final CC.

En relación a la persona de los cónyuges los efectos son iguales que el matrimonio válido. El deber de fidelidad, ayuda mutua, socorro, mientras subsista la buena fe con las precisiones ya hechas, van a subsistir esos deberes.

Ej.: el matrimonio putativo respecto de uno de los cónyuges solo ese va a poder demandar alimentos respecto del otro, solo el de buena fe puede demandar la fidelidad (antes de la declaración de nulidad) se producen estos efectos, esto para evitar el efecto retroactivo.

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