Este artículo es la continuación de: El delito de hurto, I Parte.

IV. Requisitos de la apropiación

a) Furtiva: se ha de actuar sin violencia o intimidación en las personas, y sin fuerza en las cosas, pues de lo contrario se trataría de un robo.
Cabe precisar que puede existir alguna clase de fuerza en las cosas sin que cambie la calificación de la conducta de hurto a robo, ya que el delito de robo con fuerza en las cosas sólo se configura cuando hay ejercicio de fuerza en alguna de las formas expresamente previstas en la ley (Art. 440 y ss. Código Penal). En cualquier caso, resulta indiferente el modo concreto cómo se realice la sustracción, que puede ser por la simple aprehensión manual o mediante procedimientos o fuerzas extrañas (ej. perros amaestrados, trampas, etc.).

b) Con ánimo de lucro: consiste en la intención del sujeto de obtener una ventaja o beneficio económicamente apreciable, sea para enriquecerse (aumentar el patrimonio) o evitar un empobrecimiento (por ejemplo, si el autor debe una cosa y la sustrae a otro para pagar).
Este beneficio puede ser para sí o para un tercero. Pero no se exige que el sujeto efectivamente logre su propósito, basta con que tenga esa intención. En consecuencia, el autor debe actuar con ánimo de apropiarse de la cosa y de lucrarse con ella.

El dolo del tipo de hurto consiste en apoderarse de una cosa mueble ajena con ánimo de hacerse dueño de ella (animus rem sibi habendi), mientras que el ánimo de lucro no forma parte del dolo, sino que constituye una motivación y, por tanto, un elemento subjetivo propio, independiente de aquél.

Parte de la doctrina, estima que en realidad el ánimo de apropiación no es más que una especie de ánimo de lucro. En consecuencia, siempre que exista ánimo de apropiación resultaría forzoso concluir que también está presente el ánimo de lucro, en cuanto aquel no es más que una concreción de éste. Pero no sería así en la situación inversa, porque el ánimo de lucro puede manifestarse de diversas maneras, y no siempre requiere de un ánimo de apropiación.

Con todo, el ánimo de lucro parece resultar excluido cuando existe un ánimo de hacerse pago, es decir, cuando el acreedor toma cosas del deudor para hacerse pago de sus créditos. Aunque el acreedor actúa con ánimo de señor y dueño, no persigue obtener un provecho patrimonial a costa del sujeto pasivo, sino incorporar a su patrimonio lo que le pertenece. En todo caso, en este supuesto podría llegar a configurarse el delito-falta de realización arbitraria del propio derecho (Art. 494 Nº 20 Código Penal).

c) Sin la voluntad del dueño: se trata de una expresión amplia en un doble sentido. Por una parte, porque incluye tanto la actuación contra la voluntad expresa del dueño, como la actuación sin su conocimiento. El consentimiento del dueño puede ser expreso o tácito, pero éste no se presume, de modo que si el agente actúa a pesar de tener dudas sobre la voluntad del afectado, sería punible a título de dolo eventual.
Por otra parte, la referencia al dueño también debe interpretarse en un sentido amplio, que incluye a quien tiene sobre la cosa poder de disposición frente al que la recibe, como el arrendatario, el usufructuario o el simple tenedor de ella, sin perjuicio de la posible comisión de otro delito diverso, como la apropiación indebida.
La ausencia de voluntad debe referirse al aspecto jurídico de la apropiación, no al aspecto material. Así, por ejemplo, si el dueño entrega la cosa en préstamo, consiente en la aprehensión material, pero no en el apoderamiento.
El consentimiento del dueño opera como causal de atipicidad en el hurto, no como causal de justificación, porque excluye un elemento objetivo del tipo. Sin embargo, para que constituya esta causal debe reunir un mínimo de condiciones, a saber:
debe emanar de persona capaz de darlo y deber existir antes o en el momento del apoderamiento.

V. Iter criminis

La determinación del momento en el cual se perfecciona el delito de hurto (la apropiación) no es del todo fácil. Para precisarlo se han formulado diversas teorías, que fijan la consumación cuando se produce:

a) El tocamiento o aprehensión del objeto con las manos (contrectatio o apprehensio rei);
b) La remoción del objeto desde el lugar en que se encontraba (amotio);
c) El traslado o transporte del objeto a otro lugar (ablatio);
d) El traslado definitivo o aprovechamiento, es decir, es necesario que el sujeto lleve la cosa a lugar seguro o, incluso, que obtenga el provecho perseguido (illatio y locupletatio).

En la actualidad se prefiere entender el problema en un sentido más normativo que material, y en este sentido es posible distinguir dos teorías jurídicas:

1.- La del desapoderamiento: el delito se consuma cuando la cosa es sacada de la esfera o poder de custodia de su legítimo tenedor. No es posible formular pautas generales para saber cuándo una cosa sale de su esfera de custodia, porque los resguardos que esa custodia implica varían de un caso a otro. Sin embargo, existe consenso en orden a que hay principio de ejecución desde que el delincuente se introduce en la esfera de custodia de la cosa.

2.- La de la disponibilidad: el delito se consuma cuando el delincuente está en condiciones de realizar actos de disposición respecto de la cosa sustraída, aunque sea por un breve lapso.

VI. Clasificación

a) Hurto simple (arts. 446 y 494 Nº 19 Código Penal): corresponde fundamentalmente a la figura que hemos analizado. La pena se gradúa en atención al valor de la especie sustraída, lo cual determina que este hurto pueda ser castigado a título de simple delito o de falta.
b) Hurto agravado (art. 447 Código Penal): corresponde a figuras en que es posible aplicar la pena inmediatamente superior en grado a la que correspondería por un simple delito de hurto, en razón del abuso de confianza de que se ha valido el autor para ejecutar la apropiación.
Ello ocurre en los siguientes supuestos:

    • Hurto doméstico o famulato (art. 447 Nº 1 Código Penal).
    • Hurto del trabajador en establecimiento comercial o industrial y hurto del trabajador habitual, aunque no permanente, de una casa —famulato impropio o hurto doméstico— (art. 447 Nº 2 Código Penal).
    • Hurto del posadero (art. 447 Nº 3 Código Penal).
    • Hurto del transportista o del bodeguero (art. 447 Nº 4 Código Penal).

c) Hurtos especiales en atención al objeto material

  • Hurto de pelos, plumas, crines o cerdas (art. 449 inc. final Código Penal).
  • Hurto de expedientes (art. 4º Ley Nº 5.507): se castiga con la pena de reclusión menor en su grado mínimo al que sustrae, roba, hurta o destruye un expediente o proceso administrativo.
  • Hurto de energía eléctrica (art. 137 D.F.L. 1/1982 Minería): consiste en sustraer energía eléctrica mediante conexiones clandestinas o fraudulentas; se aplican las penas del art. 446 CP.

d) Hurto de hallazgo (art. 448 y 494 Nº 19): el delito se configura cuando alguien encuentra una cosa mueble al parecer perdida, es decir, que esté fuera de su esfera de resguardo, y omite entregarla a su dueño o a la autoridad a pesar de que le conste quién es el dueño de la cosa o que se trate de una de las especies señaladas en el inc. 2º del art. 448.
Se caracteriza por ser una figura de omisión, en que el ataque contra el patrimonio no se realiza ni por sustracción ni por fraude, sino que la apropiación ilegítima se configura con el sólo vínculo psicológico que se produce entre la cosa y quien se la apropia.

e) Hurto de posesión (art. 471 Nº 1 CP): corresponde a una figura atenuada de hurto, en que se sanciona al propietario de una cosa mueble —sea el dueño propiamente tal o el justo poseedor— que la sustrae de quien la tiene legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero. Se trata de un delito especial propio.

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