En fallo unánime la Corte Suprema condenó al Servicio de SAS a pagar una indemnización total de $120.000.000 (ciento veinte millones de pesos) al cónyuge e hijos de paciente fallecida, debido a la falta de servicio brindado ante la reacción alérgica que presentó a medicamento suministrado en el Hospital para tratar la tuberculosis.
Como es costumbre se han eliminado o abreviado los nombres de las partes ya que éstos no se tienen por relevantes para el análisis de la sentencia, causa rol 43.707-2017.
Cabe también señalar que si existen errores de formato, por lo general con signos de interrogación en vez de comillas o guiones, estos provienen del sitio del Poder Judicial de Chile.

TEXTO DE LA SENTENCIA:

Santiago, veintiuno de agosto de dos mil dieciocho.
VISTOS:
En estos autos Rol N° 43.707-2017, caratulados “GC, JC. y otros con Servicio de SAS”, provenientes del Primer Juzgado Civil de Temuco, sobre juicio ordinario de indemnización de perjuicios, se dictó sentencia de primera instancia que rechazó la demanda en todas sus partes.
Impugnado dicho fallo, la Corte de Apelaciones de esa ciudad lo confirmó mediante sentencia de dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.
En contra de esta decisión, los demandantes dedujeron recurso de casación en el fondo.
Se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que la recurrente acusa que la sentencia vulnera los artículos 1698 del Código Civil, 426 del Código de Procedimiento Civil y 38 y 41 de la Ley N° 18.966 (sic).
Al respecto asevera que el fallo ha sido dictado con infracción de ley atendida la pasividad probatoria de la demandada, quien se limitó a contestar la demanda y a presentar como testigo a una facultativa que derivó a EMGA al sistema público de salud. Sostiene que dicha deponente, sin embargo, no fue quien la atendió en el Hospital de Lautaro y que tampoco estuvo presente ni pudo establecer que se llevaron a cabo los controles pertinentes, al punto que al deponer se limita a expresar una opinión y no a dar testimonio de un hecho cierto, pues señala “que cree que en el caso de la paciente se actuó siguiendo las pautas establecidas para el diagnóstico y tratamiento de la tuberculosis”.
A lo dicho agrega que, si bien la falta de servicio alegada, en una primera aproximación, debe ser probada por la parte que la sostiene, resulta menester y de justicia dar aplicación a la doctrina de la carga dinámica de la prueba o cargas probatorias dinámicas, en cuya virtud es posible distribuir la carga probatoria para acreditar los hechos controvertidos, pues, de no aplicarse los criterios de esta doctrina, resulta imposible demostrar una falta de servicio, considerando que quien alega que no incumplió su deber de cuidado es quien, teniendo a la mano todos los antecedentes médicos y técnicos para demostrarlo, no lo hace.
Enseguida expone, en relación al deber de cuidado que pesaba sobre los dependientes del servicio de salud demandado y, en particular, en cuanto a lo que la lex artis dispone respecto de los tratamientos de tuberculosis, que ninguna prueba se rindió respecto de la realización a la paciente de exámenes periódicos para prevenir un daño hepático.
Acusa enseguida que la sentencia transgrede lo dispuesto en los artículos 38 y 41 de la Ley N° 19.966, desde que resulta evidente, conforme a las normas del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil señaladas en el recurso, que el demandado efectivamente incurrió en la falta de servicio que se reclama. Asegura que, en efecto, dado que el demandado no probó que cumplió con su deber de cuidado, conforme a la lex artis, esto es, que dio cabal aplicación al protocolo para el tratamiento de tuberculosis, que exige un acucioso seguimiento a fin de pesquisar la ocurrencia de daño hepático, se debe concluir que no demostró que su actuación fuera diligente y, en consecuencia, se debe dar aplicación a una presunción que permite dar por establecida la falta de servicio demandada, máxime si se encuentra acreditado que al momento previo al inicio del tratamiento E no presentaba daño hepático y que la causa de su muerte corresponde a “falla multiorgánica/insuficiencia hepática grave/probablemente secundaria a medicamentos”, estando dichas complicaciones suficientemente descritas en los protocolos de tratamiento de esa enfermedad, mismos que se encuentran acompañados en autos. Sostiene que, en estas condiciones, no es posible que el demandado esgrima una eximente de responsabilidad en los términos señalados en el artículo 41 de la Ley N° 19.966, de lo que deduce que el fallo también infringe, a contrario sensu, esta disposición.
SEGUNDO: Que, asevera, las infracciones antes anotadas tuvieron influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, puesto que, de no haberse incurrido en ellas, se habría acogido la demanda intentada por su parte.
TERCERO: Que para resolver el recurso en examen se debe consignar que JCGC; AGG; IGG; BGG; GGG; CGG; AGG; EGG; EGG y JGG, dedujeron demanda de indemnización de perjuicios en contra del Servicio de SAS, basados en que son cónyuge e hijos, respectivamente, de EMGA, quien falleció en el Hospital del Salvador, en Santiago, el 30 de agosto de 2010, como consecuencia de la formulación y aplicación de un diagnóstico y tratamiento erróneos. Al respecto acusan que en la especie medió falta de servicio del personal del Hospital de Lautaro, centro asistencial en el que E Margarita, de 66 años de edad al momento de su muerte, fue tratada y medicamentada por un diagnóstico de tuberculosis negativa.
En cuanto a los hechos indican que en febrero de 2010 E concurrió al dermatólogo GB, pues presentaba nódulos en su cuerpo, quien, tras una biopsia, que arrojó como resultado un eritema nudoso, la derivó a un especialista broncopulmonar, pues se podía tratar de algún problema de esta índole. Señalan que este último facultativo, la Dra. C, la atendió en su consulta particular en la Clínica Alemana el 1 de marzo de 2010 y que, sospechando que padecía de una tuberculosis negativa, ordenó unos exámenes y comenzó a tratarla con drogas antituberculosas el 7 de junio del mismo año, fecha en que E ingresó al Programa de “TBC” del Hospital de Lautaro.
Consignan que con el paso de los días los efectos del referido tratamiento fueron adversos, puesto que E se sentía muy mal, presentando vómitos, náuseas y mucho decaimiento, y destacan que su situación empeoraba cada vez más. Alegan que, pese a sus peticiones de ayuda, no obtuvieron ninguna respuesta ni preocupación por esos síntomas y que E fue presionada para que se tomara los medicamentos, insinuando que si se negaba a ingerirlos la irían a buscar con Carabineros.
Añaden que, sin embargo, al llegar a la dosis número 41 no pudo seguir con el tratamiento y lo dejó, puesto que su organismo no lo pudo tolerar, a lo que agregan que además de los síntomas descritos, sus ojos y piel estaban amarillos.
Indican que el 3 de agosto de 2010 E ingresó a Urgencia del Hospital de Lautaro, lugar en el que quedó internada por seis días y en el que, además, no se le practicó examen alguno. Expone que, pasados esos seis días, el 9 de agosto fue trasladada a la Clínica Alemana, dado que se les informó que en el Hospital Regional no había disponibilidad de camas; enfatizan que, en esas condiciones, ingresó grave a la UCI de dicho centro asistencial y que en dicho recinto se les informó que el caso era grave, pues la paciente presentaba una hepatitis grave debido a la excesiva ingesta de medicamentos.
Señalan que en esta clínica estuvo internada hasta el 20 de agosto del mismo año y que, si bien pudo ser estabilizada, debido a su gravedad, fue trasladada al Hospital Hernán Henríquez para ser sometida a un trasplante de hígado. Manifiestan que estuvo internada en dicho Hospital entre el 20 y el 26 de agosto de 2010, fecha en que fue derivada al Hospital El Salvador de Santiago, atendida su gravedad. Expresan que E llegó a este último centro asistencial la noche del jueves 26 de agosto, lugar en el que permaneció internada por cuatro días, mientras su situación seguía empeorando, hasta que, finalmente, falleció el 30 de agosto de 2010 indicándose como causa de su muerte “Falla multiorgánica/Insuficiencia hepática grave/Probablemente secundaria a medicamentos”.
Acusan que la muerte de EMGA obedece a una negligencia médica, dado que fue sometida a una errada medicamentación; en este sentido alegan que, debido a una negligencia inexcusable, no se llevaron a cabo de forma oportuna los exámenes necesarios, ni fueron evaluados los efectos colaterales de los fármacos que le fueron administrados, acción que, según sostienen, hubiera permitido evitar el cuadro hepático fulminante que desarrolló, salvándola de la muerte.
Aducen que la falta de servicio que sirve de sustento a su demanda consiste en que no se respetó la lex artis en el tratamiento dispensado a E, pues no fueron aplicados los protocolos de actuación que determinan en forma precisa la obligación de chequear los efectos de los medicamentos y tampoco se efectuaron los exámenes que hubieran permitido detectar a tiempo el daño hepático, existiendo, a su juicio, un evidente vínculo causal entre la aludida falta de servicio y su muerte.
Invocan lo estatuido en el artículo 38 inciso 2° de la Constitución Política de la República, en relación con los artículos 4 y 44 (hoy 42) de la Ley N° 18.575, así como en los artículos 38 y siguientes de la Ley N° 19.666.
Alegan que la responsabilidad por falta de servicio es objetiva y, en subsidio, para el caso que se desestime que la responsabilidad del demandado es de carácter constitucional, fundan su demanda en que la responsabilidad del Servicio de Salud es una responsabilidad extracontractual de derecho público, que se basa en los artículos 1 y 38 inciso 2° de la Carta Fundamental, en relación con los artículos 4 y 44 (hoy 42) de la Ley N° 18.575, y con los artículos 38 y siguientes de la Ley N° 19.966, por falta de servicio.
Por último, aseveran que los hechos expuestos les causan un evidente daño moral, el que avalúan en $100.000.000 para el cónyuge sobreviviente y en $50.000.000 para cada uno de los hijos de E, considerando las circunstancias en que ésta falleció, la edad que tenía al momento de su muerte, la edad de su cónyuge e hijos a esa fecha, y el trauma, dolor y aflicción causados por su fallecimiento, el que pudo haberse evitado si los funcionarios que actuaron lo hubieren hecho en forma diligente y oportuna.
Terminan solicitando que se declare que la muerte de EMGA es consecuencia de una negligencia médica y que, por consiguiente, el demandado debe pagar al actor José C. García Canio, a título de indemnización de perjuicios por daño moral, la suma de $100.000.000, en tanto que debe enterar a cada uno de los restantes demandantes la cifra de $50.000.000, o las cifras que se determinen conforme al mérito del proceso, más intereses y reajustes, con costas.
Al contestar el demandado pidió el rechazo de la demanda, con costas. Como fundamento de tal solicitud controvirtió, en primer lugar, los hechos en que se asienta la demanda; enseguida negó la ocurrencia de la falta de servicio invocada por los actores; luego afirmó que en la especie no ha mediado relación de causalidad entre los hechos que se le atribuyen y los perjuicios que se dicen padecidos y, por último, negó la existencia del daño demandado y alegó, además, el exagerado monto de la indemnización pedida.
CUARTO: Que los magistrados del mérito tuvieron por establecidos como hechos de la causa los siguientes:
A.- En el mes de marzo del año 2010 EMGA fue diagnosticada de “Eritema Indurado de Bazín”, un tipo de tuberculosis, por un especialista broncopulmonar de la Clínica Alemana de Temuco.
B.- EMGA inició el tratamiento anti tuberculosis en el Servicio de Salud Araucanía Sur el día 7 de junio de 2010.
C.- El cumplimiento del indicado tratamiento fue controlado en el Hospital de Lautaro, por ser el más cercano al domicilio de la paciente, quien ingresó al Programa Nacional de Tratamiento anti TBC el 7 de junio de 2010, fecha en que recibió su primera dosis de medicamentos.
D.- Con fecha 30 de agosto de 2010 EMGA falleció en el Hospital del Salvador de Providencia, Santiago, consignándose como causa inmediata una falla multiorgánica y como causa originaria una insuficiencia hepática grave, probablemente secundaria a medicamentos.
E.- Durante la aplicación del tratamiento a que fue sometida la paciente presentó ciertas molestias derivadas del mismo.
QUINTO: Que el fallador de primer grado decidió desestimar la demanda considerando que las exiguas probanzas rendidas no permiten tener por acreditado que la causa de la muerte de doña EMGA corresponda a una negligencia en la aplicación del tratamiento por parte del Hospital, unido a que, tal como lo expresó la testigo que declaró en la causa, el riesgo de una falla hepática en el tratamiento de la tuberculosis es algo cierto y no exento de riesgos, como lamentablemente ocurrió en este caso.
En ese entendido el sentenciador concluyó que, si bien es posible dar por establecido que la paciente presentó ciertas molestias derivadas del tratamiento, las mismas no permitían establecer fehacientemente un diagnóstico de hepatitis fulminante que permitiera abordar de forma eficaz dicho padecimiento, y evitar, en definitiva, su muerte, habiendo sido tratados dichos síntomas con los medicamentos adecuados.
Más aun, estableció que en autos tampoco se acompañó prueba alguna tendiente a demostrar que hubo otros síntomas inequívocos que debían haber advertido los facultativos, que estos fueron informados por la paciente, que hubo negligencia en la atención y, más importante todavía, que tal falta de servicio provocó la muerte de la paciente, no acompañándose por los actores prueba documental relevante como ficha clínica, antecedentes médicos, pericias, ni habiéndose solicitado la exhibición de las probanzas necesarias para esclarecer los hechos.
En consecuencia, descarta que la muerte de EMGA se produjera por falta de servicio del demandado, en atención tanto a la falta de probanzas rendidas como al riesgo propio de la enfermedad que padecía y del tratamiento aplicado, al punto que desestima que la hepatitis se debiera a la ingesta de medicamentos, toda vez que no se realizó una autopsia de la fallecida, certificándose tan sólo que la causa fue “probablemente” secundaria al consumo de medicamentos.
Finalmente, deja expresamente asentado que en la especie no se acreditó la ocurrencia de la falta de servicio en que se sustenta la demanda, ni tampoco la existencia de una relación causal entre la conducta desplegada por el demandado o sus agentes y el fallecimiento de la paciente aludida.
SEXTO: Que en contra de dicha determinación la parte demandante dedujo recurso de apelación, a propósito de cuyo conocimiento la Corte de Apelaciones de Temuco confirmó la sentencia, sin modificaciones.
SÉPTIMO: Que al comenzar el examen del recurso de nulidad sustancial de que se trata conviene dilucidar si se ha producido o no una eventual infracción a normas reguladoras de la prueba, las que cabe entender vulneradas cuando los sentenciadores invierten el onus probandi o carga de la prueba, rechazan las que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley les diere.
OCTAVO: Que en lo que dice relación con la alteración del onus probandi denunciado cabe señalar que, en la especie, los demandantes acreditaron que a EMGA se le diagnosticó un eritema nudoso, motivo por el cual fue derivada a un médico especializado en afecciones broncopulmonares; asimismo, quedó demostrado que este último facultativo la sometió a exámenes que le permitieron concluir que se hallaba afectada por un “Eritema indurado de Bazin”, o “TBC silenciosa”; que en esas condiciones ingresó al Programa Nacional de Tratamiento anti TBC el 7 de junio de 2010, fecha en que recibió su primera dosis de medicamentos y, además, que al comenzar el indicado tratamiento EMGA fue sometida a exámenes que permitieron establecer que su hígado se encontraba sano.
Asimismo, el demandado reconoció expresamente en la contestación de la demanda que, a los tres días de iniciado el tratamiento, E “presentó prurito en los pies”.
NOVENO: Que acreditadas tales circunstancias fácticas, el demandado debió rendir prueba con el objeto de comprobar cuál era el protocolo aplicable en la especie y, además, que su parte cumplió cabalmente lo establecido en dicha pauta.
Sin embargo, del examen de los antecedentes aparece no sólo que el demandado no aportó probanza alguna en dicho sentido, sino que, todavía más, recayendo en él la carga de la prueba en este específico ámbito, los sentenciadores exigieron a los demandantes la acreditación de los hechos vinculados con esta particular circunstancia.
En efecto, en el fallo de primer grado se lee que el juez a quo estableció que las exiguas probanzas rendidas no permiten “tener por acreditado que la causa de la muerte de doña EMGA fue la negligencia en la aplicación del tratamiento por parte del Hospital”; que tampoco se acompañó “prueba alguna tendiente a demostrar que hubo otros síntomas inequívocos que debían haber advertido los facultativos, que se informaron éstos por la paciente, que hubo negligencia en la atención, y, de mayor importancia, que tal falta de servicio provocó la muerte de la paciente, no acompañándose por los actores prueba documental relevante como ficha clínica, antecedentes médicos, pericias, ni solicitándose a la institución la exhibición de prueba necesaria para esclarecer los hechos”; que en el fallo se descartó que la muerte de la paciente “se produjera por la falta de servicio de la demandada, en atención de la falta de probanzas en el juicio e incluso del riesgo propio de la enfermedad y del tratamiento”; también se observa que el fallador desestimó la demanda, al “no haberse acreditado falta de servicio […], por parte del Hospital de Nueva Lautaro o el Hospital Hernán Henríquez de Temuco, teniendo presente la enfermedad que afectó a doña EMGA, no existiendo tampoco relación de causalidad entre la conducta desplegada por la demandada o sus agentes y el fallecimiento de la paciente aludida”.
DÉCIMO: Que, como se observa, los actores demostraron la ocurrencia de aquellos hechos que, dada la naturaleza y características de la enfermedad que aquejaba a EMGA, configuran el curso normal de los acontecimientos, esto es, aquel conjunto de circunstancias que, en ese contexto, era esperable que sucedieran.
En esas condiciones, y habiendo reconocido el demandado que, en el decurso de tales acontecimientos, y, específicamente, que recién comenzado el tratamiento a que fue sometida, E presentó prurito en los pies y que fue controlada frente a tal evento por personal dependiente del Servicio de Salud Araucanía Sur, correspondía a dicha parte acreditar los términos y condiciones del protocolo aplicable en esas particulares circunstancias, así como que su parte lo respetó íntegramente, pese a lo cual no rindió prueba alguna en tal sentido.
DÉCIMO PRIMERO: Que, sin embargo, los falladores, desconociendo que en el supuesto descrito el peso de la prueba de acreditar estas últimas circunstancias recaía en el demandado, exigieron de los actores la demostración de las precisas condiciones en que se produjo la muerte de EMGA y, en particular, de la inobservancia de la pauta de actuación aplicable a la enfermedad que padecía, determinación con la que alteraron el onus probandi y, en consecuencia, transgredieron lo prescrito en el artículo 1698 del Código Civil, pues asentaron el rechazo de la demanda atribuyendo a la parte demandante el incumplimiento de una carga procesal que, en estricto rigor, debió ser satisfecha por el servicio de salud demandado.
DÉCIMO SEGUNDO: Que el indicado error ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, toda vez que, basados en el supuesto e inexistente incumplimiento descrito más arriba, los sentenciadores decidieron rechazar la demanda, pese a que la parte actora rindió prueba bastante para demostrar los supuestos fácticos de la misma, mientras que el demandado no aportó aquella que resultaba necesaria para comprobar, como lo alegó al contestar la demanda, que en la especie no se verificó la falta de servicio que sirve de sustento a la acción intentada, motivo suficiente para acoger el arbitrio de nulidad en examen.
Y teniendo presente, además, lo previsto en los artículos 764, 767 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por los demandantes en lo principal de la presentación de fojas 231 en contra de la sentencia de dieciocho de octubre de dos mil diecisiete, escrita a fojas 229, la que por consiguiente es nula y es reemplazada por la que se dicta separadamente a continuación.
Regístrese.
Redacción a cargo de la Ministra señora Sandoval.
Rol Nº 43.707-2017.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G. y Sr. Juan Eduardo Fuentes B. y los Abogados Integrantes Sra. Leonor Etcheberry C. y Sr. Pedro Pierry A. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, los Abogados Integrantes Sra. Etcheberry y Sr. Pierry por estar ausentes. Santiago, 21 de agosto de 2018.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema En Santiago, a veintiuno de agosto de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

TEXTO DE REEMPLAZO:
Santiago, veintiuno de agosto de dos mil dieciocho.
En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.
VISTOS:
Se reproduce el fallo en alzada, con excepción de sus motivos décimo segundo a décimo noveno, que se eliminan. Se repiten, asimismo, los razonamientos tercero, cuarto y octavo a décimo del fallo de casación que antecede.
Y SE TIENE, EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE:
Que esta Corte ha señalado reiteradamente que la falta de servicio “se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del Servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria, conforme lo dispone expresamente el artículo 42 de la Ley N° 18.575” (Corte Suprema, Rol 9554- 2012, 10 de junio de 2013, considerando undécimo). En este sentido, habrá de resaltarse que la omisión o abstención de un deber jurídico de la Administración generará responsabilidad para aquella si se trata del incumplimiento de un deber impuesto por el ordenamiento jurídico. En otras palabras, cuando se constate la ausencia de actividad del órgano del Estado debiendo aquella actividad haber existido, disponiendo de los medios para ello.
Que la falta de servicio que los demandantes imputan al Servicio de Salud de Araucanía Sur radica en que no se respetó la lex artis en el tratamiento otorgado a EMGA, desde que no se practicaron oportunamente los exámenes necesarios para evaluar los efectos colaterales que podían estar causando en su salud los fármacos que se le estaban administrando, acción que, a juicio de los actores, habría permitido evitar el cuadro hepático fulminante que desarrolló, salvándola de la muerte. En tal sentido los demandantes exponen que en la especie no fueron respetados los protocolos de actuación que obligan al personal dependiente del servicio de salud demandado a chequear los efectos de los medicamentos suministrados a la paciente, máxime si, como en el caso en examen, se presentaron síntomas que advertían que tales remedios le estaban produciendo daño hepático.
Que aun cuando al contestar la acción deducida el servicio demandado controvirtió los hechos en que la misma se asienta, reconoció expresamente que, tres días después de iniciado el tratamiento a EMGA, vale decir, el 10 de junio de 2010, ésta fue “controlada por Broncopulmonar del Hospital Hernán Henríquez Aravena de Temuco, ya que presentó prurito en los pies”, evento que fue interpretado como de carácter transitorio y abordado mediante la prescripción de clorfenamina “como recomienda la pauta”, de modo que la paciente continuó con su tratamiento “sin necesidad de modificar la pauta”.
Añadió que fue controlada en otras tres ocasiones, los días 21 de junio, 12 de julio y 27 de julio de 2010, y que en esta última ocasión manifestó síntomas de “intolerancia digestiva”; asimismo, expuso que el día 4 de agosto de ese año E ingresó al servicio de urgencia del Hospital Hernán Henríquez Aravena de Temuco, lugar en el que se planteó la hipótesis de “Hepatitis por fármacos”.
Que, en este contexto, resulta relevante consignar que el “Manual de Organización y Normas Técnicas” del año 2005 del Ministerio de Salud, que forma parte del Programa Nacional de Control de la Tuberculosis, vigente al año 2010, indica en su página 92 que “Todas las asociaciones de drogas antituberculosas tienen un porcentaje de efectos secundarios indeseados, los que en una pequeña proporción de enfermos pueden revestir gravedad, interferir en la regularidad del tratamiento o favorecer el abandono”, a lo que añade que cuando “aparece alguna manifestación indeseada durante un tratamiento antituberculoso, lo primero que hay que establecer es si ella se debe a alguno de los medicamentos administrados o a un cuadro intercurrente”.
En este sentido el Manual explica que una “de las razones para mantener el control mensual del enfermo es para detectar las manifestaciones más importantes y frecuentes, que son: hepatitis y reacciones alérgicas” y enfatiza que el “personal de salud debe tener presente las reacciones adversas a los medicamentos, saber reconocerlas, intentar precisar el medicamento causal y referir al enfermo para su inmediata atención a un nivel hospitalario”.
Asimismo, en él se prescribe, en la página 93, que las conductas que se deben adoptar frente a reacciones adversas a medicamentos prescritos para tratar la tuberculosis son las siguientes: “
a) Identificar la droga causante mediante el conocimiento de las manifestaciones que cada una produce. Cuando eso no es posible, como ocurre en la mayoría de los casos, suspender todos los medicamentos y referir al médico.
b) Para identificar la droga responsable de la reacción adversa puede seguirse la secuencia recomendada en la Tabla 8. En esta fase de descarte no deben darse dos o más drogas simultáneamente.
c) En caso de hepatitis no deberá emplearse más la pirazinamida”.
Que así las cosas, y como resulta evidente, el Ministerio de Salud había establecido ya en 2005, esto es, cinco años antes del acaecimiento de los hechos materia de autos, cuál es el comportamiento del equipo médico esperable frente a la detección de reacciones adversas producidas por los fármacos prescritos para el combate de la tuberculosis.
En tal sentido, el “Manual de Organización y Normas Técnicas” referido más arriba menciona entre las reacciones adversas más frecuentes de los medicamentos antituberculosos la hepatitis y las reacciones alérgicas.
A su turno, y tal como consta de la contestación de la demanda, el demandado reconoció expresamente que, a los tres días de iniciado el tratamiento, EMGA “presentó prurito en los pies”, esto es, informó de una reacción alérgica a su tratante.
Que en estas condiciones aparece con nitidez que, pese a que EMGA informó oportunamente de la presencia de un efecto en su cuerpo que podía ser entendido como una reacción adversa a los medicamentos que se le estaban proporcionando, al tenor de lo establecido en el “Manual de Organización y Normas Técnicas” para el control de la tuberculosis, que constituye la norma técnica aplicable en la especie, es lo cierto que el personal médico que la atendía no adoptó ninguna de las recomendaciones indicadas en dicho protocolo. En efecto, en lugar de intentar identificar la droga que podía estar causando el señalado malestar, sea mediante el conocimiento de sus manifestaciones o a través del uso de la tabla indicada en el citado manual, o de la suspensión de la administración de los medicamentos prescritos, la decisión adoptada consistió en proporcionar clorfenamina a la paciente, sin modificar la pauta de medicinas que se le entregaban.
En otras palabras, ha quedado suficientemente acreditada la infracción a la lex artis denunciada por los actores, por cuanto el personal médico que atendió a EMGA, no sólo no efectuó las acciones necesarias para precisar el origen de la reacción alérgica que presentaba en fecha tan temprana como el 10 de junio de 2010, ni suspendió la administración de los medicamentos para la tuberculosis que se le habían prescrito, sino que, más aun, trató dicha condición como si se tratara de un asunto secundario e irrelevante, de carácter meramente transitorio, con lo que impidió una pronta detección del cuadro hepático que terminaría causando su muerte.
Que, como es evidente, el buen funcionamiento del servicio demandado implicaba, en este caso, que sus funcionarios, en cumplimiento del deber de cuidado que sobre ellos recaía, adoptaran todos los cursos de acción pertinentes e indispensables para determinar, una vez detectados síntomas tales como el prurito de pies sufrido por EMGA, cuál era el origen de los mismos y de esa manera descartar, de ser el caso, que la medicamentación a que se hallaba expuesta estaba causando efectos adversos a la paciente. En efecto, la condición de GA hacía especialmente aconsejable e, incluso, exigía, que el personal que intervino en su tratamiento fuera particularmente cuidadoso, dada la naturaleza y características de la enfermedad que padecía y las peculiaridades y carácter de los fármacos que se le debían administrar, en especial si la literatura médica describe como un efecto posible de dichas medicinas la aparición y desarrollo de una falla hepática fulminante, al tenor de lo expresado por el demandado en su contestación y en el manual técnico citado más arriba, sin que sea admisible que por descuido o simple negligencia del personal responsable no se haya pesquisado debida y oportunamente el estado de salud de dicha paciente, omisión que implica un mal funcionamiento del Servicio de Salud Araucanía Sur, configurándose así una falta de servicio en los términos del artículo 38 de la Ley Nº 19.966.
Que en este sentido es preciso destacar que los inciso primero y segundo del artículo 38 de la Ley N° 19.966 disponen que: “Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio.
El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de servicio”.
A su vez, el artículo 41 de dicha ley preceptúa: “La indemnización por el daño moral será fijada por el juez considerando la gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia del afectado con el daño producido, atendiendo su edad y condiciones físicas.
No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquéllos”.
Que esta Corte antes ya ha dicho, respecto del artículo 38 de la Ley N° 19.966, que una atenta lectura del precepto transcrito permite concluir “que para que nazca la responsabilidad en materia sanitaria deben concurrir copulativamente los requisitos establecidos expresamente en la mencionada norma, esto es, la existencia de falta de servicio del respectivo Servicio de Salud, que haya causado un daño y que éste sea imputable al mismo. Ello es claro, pues la norma en comento señala justamente en su inciso 2° que se debe acreditar -en este caso por los actores- que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano, mediando falta de servicio.” (Corte Suprema, Rol 355-2010, 30 de julio de 2012, considerando décimo tercero).
10° Que, en estas condiciones, la falta de servicio anteriormente anotada importó que la falla hepática que sufría la paciente GA y que, en definitiva, le produjo la muerte, no fuera detectada tempranamente, de lo que se sigue que en la especie ha quedado debidamente establecida la existencia de un vínculo causal entre la falta de servicio en que incurrió el demandado y el resultado dañoso, consistente en el fallecimiento de la paciente.
11° Que llegados a este punto corresponde examinar si, efectivamente, se ha verificado el daño moral demandado.
Si bien en nuestra legislación no se encuentra un concepto unívoco de lo que se entiende por daño moral, su acepción más restringida elaborada por la doctrina se relaciona con el pesar, dolor o aflicción que experimenta la víctima y que se conoce como pretium doloris. Sin embargo, esta visión ha dado paso, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, a considerar una concepción más amplia de tal concepto, a fin de reparar todas las especies de perjuicios morales y no sólo el pretium doloris, toda vez que en cada una de ellas hay atentados a intereses extrapatrimoniales diversos. Así, la profesora Carmen Domínguez Hidalgo ha manifestado sobre el punto: “Estamos con aquellos que conciben el daño moral del modo más amplio posible, incluyendo allí todo daño a la persona en sí misma -física o psíquica-, como todo atentado contra sus intereses extrapatrimoniales. Comprende pues el daño moral todo menoscabo del cuerpo humano, considerado como un valor en sí y con independencia de sus alcances patrimoniales”. Y agrega: “En suma, el daño moral estará constituido por el menoscabo de un bien no patrimonial que irroga una lesión a un interés moral por una que se encontraba obligada a respetarlo”. (En “El Daño Moral”, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2002, páginas 83 y 84).
En el caso concreto, el daño moral que alegan los demandantes consiste, equivale y tiene su fundamento en el sufrimiento y dolor que han debido soportar como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge y madre, EMGA, por el actuar negligente del personal dependiente del Servicio de Salud Araucanía Sur, en las condiciones que resultaron acreditadas en autos, esto es, hallándose sometida al tratamiento para la tuberculosis bajo el cuidado y atención de los funcionarios del demandado, a lo que se debe añadir, especialmente, que la paciente consultó oportunamente por la aparición de una reacción alérgica que podía ser indicativa de la reacción adversa que, en definitiva, la afectó, pese a lo cual nada se hizo en esa ocasión.
12° Que, en este orden de ideas, es del caso subrayar que con la documental agregada de fs. 13 a fs. 22 ha quedado suficientemente demostrado que los demandantes son el cónyuge sobreviviente y los hijos de EMGA y que el matrimonio entre esta última y JGC se extendió por más de 43 años, a lo que se debe agregar que el propio demandado reconoce en su contestación que la paciente concurría a los controles de su enfermedad acompañada por alguno de sus hijos, lo que demuestra la cercanía que existía entre ellos, antecedentes de los que se sigue, conforme al curso normal de los acontecimientos, que los actores han sufrido un evidente e innegable sufrimiento debido a su muerte, considerando, en especial, las condiciones en que ésta se produjo y la circunstancia de que su fallecimiento se produjo pese a que se hallaba sometida a un tratamiento que debía recuperar su salud y sujeta a estrictos y regulares controles en el nosocomio respectivo.
Por dichos motivos, estos sentenciadores estiman prudencialmente que el perjuicio moral sufrido por el demandante JGC resulta resarcido con la cantidad de $30.000.000 (treinta millones de pesos), en tanto que el daño de esta clase padecido por los actores Adriana, Ingrid, Brunilda, Graciela, Claudia, Alejandro, Erwin, Eladia y Julián, todos de apellidos GG, sólo podrá ser reparado con la suma de $10.000.000 (diez millones de pesos) para cada uno.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 186 del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de doce de agosto de dos mil dieciséis, escrita a fojas 166, y, en su lugar, se declara que se acoge la demanda deducida a fs. 1, sólo en cuanto se condena al Servicio de Salud Araucanía Sur a pagar al demandante JGC la cantidad de $30.000.000 (treinta millones de pesos) y a los actores Adriana, Ingrid, Brunilda, Graciela, Claudia, Alejandro, Erwin, Eladia y Julián, todos de apellidos GG, la suma de $10.000.000 (diez millones de pesos) para cada uno, por concepto de daño moral.
Dichas cantidades deberás solucionarse reajustadas de acuerdo a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor desde la fecha de esta sentencia y hasta la del pago efectivo, más el interés corriente para operaciones reajustables que devenguen las señaladas sumas de dinero desde que el deudor incurra en mora, en el evento que ello acontezca, y hasta su pago efectivo. Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo de la Ministra señora Sandoval.
Rol N° 43.707-2017.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G. y Sr. Juan Eduardo Fuentes B. y los Abogados Integrantes Sra. Leonor Etcheberry C. y Sr. Pedro Pierry A.
No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, los Abogados Integrantes Sra. Etcheberry y Sr. Pierry por estar ausentes. Santiago, 21 de agosto de 2018.
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