En fallo unánime la Corte Suprema acogió un recurso de casación, ya que consideró que se vulneró la ley al no escuchar al niño en una disputa entre el padre biológico y el padre de filiación matrimonial y ordenó al Juzgado de Familia oír al niño en el proceso de impugnación y reclamación de paternidad.
Como es costumbre se han eliminado o abreviado los nombres de las partes ya que éstos no se tienen por relevantes para el análisis de la sentencia, Rol N° 42.527-17.
Cabe también señalar que si existen errores de formato, por lo general con signos de interrogación en vez de comillas o guiones, estos provienen del sitio del Poder Judicial de Chile.

TEXTO DE LA SENTENCIA:

Santiago, catorce de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos:
En autos RIT XXXX, caratulados “XXXXXXXXXX”, seguidos ante el Segundo Juzgado de Familia de San Miguel, por sentencia de XXXXX, se acogió el incidente de falta de titularidad de las acciones de impugnación y reclamación de paternidad interpuesta por don XXXXX en contra de don XXXXX y de XXXXX, representado por su madre doña XXXXXX, sin costas; que fue confirmada por una sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, con fecha dieciséis de octubre último.
En contra de la última decisión el demandante dedujo recurso de casación en el fondo, denunciando la infracción de lo que disponen las normas que indica, y solicita que se lo acoja y se la anule, acto seguido, sin nueva vista y separadamente, se dicte la de reemplazo que haga lugar a la demanda y se establezca la filiación con su hijo, ordenándose las inscripciones y subinscripciones pertinentes. Se trajeron los autos en relación.
Considerando.
1° Que el recurrente denuncia que se infringieron los artículos 216 del Código Civil y 16 de la Ley N° 19.968, que, respectivamente, lo autoriza para impugnar la paternidad determinada por reconocimiento y dispone que el juez de familia debe tener siempre como principio rector el interés superior del niño, niña o adolescente, que no se respetó, ya que no se le permitió poseer el vínculo legal con su hijo XXXXX, al que está obligado legal y moralmente, y que, desde otro punto de vista, es su derecho como su padre biológico; pues, como lo demostró el informe de paternidad evacuado por el Servicio Médico Legal, hay una probabilidad de paternidad de un 99.9999993 %. Asimismo, acusa conculcado el artículo 32 de la Ley N° 19.968, que excluye la apreciación de la prueba en conciencia, y cuyo fundamento radica en que el juez de familia no puede basar su decisión en sus prejuicios o apreciaciones personales, tampoco en el conocimiento personal que tenga de un hecho, sino sólo de los medios de prueba que se han incorporado de conformidad a la ley, menos con un sistema libre, sino que con las limitaciones que señala dicha disposición; dado que, como se dijo, se dio por probada ciertamente la paternidad con su hijo XXXX.
Sostiene que la infracción de ley se configuró de diferentes formas, a saber:
a) Falsa aplicación del artículo 216 inciso 5° del Código Civil, pues no obstante haberse constatado en los hechos lo que señala, se utilizó una improcedente. Lo anterior, porque se confunde el origen de la filiación que actualmente posee el niño XXXX, pues el nexo jurídico primitivo se generó por reconocimiento de don XXX, que ocurrió el 9 de febrero de 2016, no por el matrimonio que se celebró el 27 de marzo de 2016, por lo tanto, el artículo que debió haber regido es el mencionado, que indica que los terceros que posean un interés actual podrán impugnar la filiación determinada en el plazo de un año desde que surja o se genere, esto es, cuando otra persona, distinta de su padre biológico, concurre al Registro Civil a reconocer al hijo, generando un evidente perjuicio en contra de aquél y del niño. Por tanto, si se dan todos los presupuestos que exige la mencionada disposición debió aplicarse, lo que no se hizo.
b) Contravención formal del artículo 16 de la Ley 19.968, porque el interés del niño, como lo señala, es superior al de todos los intervinientes y es obligatorio para el sentenciador quien debe respetarlo y promoverlo. Pues bien, en el presente caso, se pasó sobre su texto expreso, en la medida que se acogió la excepción interpuesta por la contraria, rechazándose la demanda que iba en directa relación y en favor de su hijo Ezequiel, velando por su derecho a obtener filiación determinada; lo que se ve reforzado por el derecho a la identidad que cada persona tiene y su innegable relación con la dignidad humana, tal como lo confirmó una sentencia del Tribunal Constitucional dictada en la causa rol número 1340.
c) Quebrantamiento formal del artículo 32 de la Ley 19.968, porque se le quitó valor al informe pericial evacuado por el Servicio Médico Legal, que da cuenta de una probabilidad de paternidad de un 99,999993%. Entonces, se decide contra los límites que establece el legislador para la sana critica, a saber, las máximas de la experiencia, los principios de la lógica y los conocimientos científicamente afianzados, pues si el informe establece tal probabilidad de paternidad respecto de XXXX, no de don XXXX, es innegable el vínculo sanguíneo que los une, debiendo darse reconocimiento legal a dicha situación.
Luego, señala cómo los errores de derecho que denuncia influyeron substancialmente en lo dispositivo del fallo, y solicita que se haga lugar al recurso y se invalide la sentencia impugnada, acto continuo, sin nueva vista pero separadamente, se dicte una de reemplazo que acoja la demanda y establezca la filiación con su hijo XXXX, ordenando las inscripciones y subinscripciones pertinentes; 2° Que en la sentencia impugnada se tuvieron por establecidos los siguientes hechos:
-XXXXXXX nació el XXXXX, siendo inscrito con los apellidos XXXXXXX, y es hijo de doña XXXXXX.
-Don XXXXX reconoció a XXXXX como hijo el XXXXXX, y contrajo matrimonio con la señora XXXXXX el XXXXX, asumiendo los cuidados de mantención y crianza del niño.
-Don XXXXX concurrió el XXXXX a reconocer a XXXX como hijo, luego de ser informado por su madre del reconocimiento realizado por el señor XXXX; supo del embarazo de doña XXX en mayo de 2011 y del nacimiento del niño al menos en febrero de XXXX; no ha aportado en forma regular y suficiente a la crianza del niño; solo se relacionó con él con ocasión del contacto que tenía con sus abuelos paternos; no tiene ni instó por un régimen comunicacional con el niño; y es su padre biológico.
-La familia paterna no dudó que el señor XXXXX era el padre de XXXX, apoyando a la madre durante el embarazo y una vez nacido el niño, y
-La madre de XXXX instó al señor GL a reconocerlo como hijo. Además, de su examen se aprecia que no se escuchó al niño en una audiencia confidencial.
Enseguida, se concluyó que el niño, al momento de la interposición de la demanda, es hijo de filiación matrimonial de los demandados; y se tuvo presente lo que dispone el artículo 216 del Código Civil, y como se acreditó que el demandante siempre supo del embarazo de la demandada y del posterior nacimiento, acaecido en diciembre de 2012, transcurrió el plazo a que alude dicha norma, sin perjuicio de que tampoco probó el interés que tiene en la impugnación; razón por la cual se acogió el incidente de falta de legitimación activa del demandante para deducir las acciones de impugnación y reclamación de paternidad.
Además, se reflexionó en el sentido que la paternidad tiene asociada una serie de responsabilidades, en especial, la de satisfacer los derechos del niño que nace, por ejemplo, a la inscripción de su nacimiento y el derecho a un nombre, tanto al propio y a los patronímicos, como expresión a su derecho a la identidad, lo que no hizo adecuadamente su padre biológico, tampoco el de ser cuidado por sus progenitores, ya que nunca tuvo una relación propia con su hijo, si no que fue mediatizada por sus padres, ni realizó aportes económicos que implicara una contribución regular a su mantención. Por otra parte, la madre lo instó a reconocerlo, lo que nunca hizo, y tanto ella como su actual pareja han favorecido el contacto del niño con la familia paterna, incluso en épocas recientes, lo que permite formular la hipótesis que el reconocimiento realizado por XXXXX no vulnera su derecho a la identidad; concluyéndose que la impugnación y reconocimiento de paternidad es una institución ideada para que los niños puedan ejercer sus derechos y, por lo tanto, tiende a que su interés superior se exprese de mejor manera, por cuanto hay más derechos que pueden ser satisfechos simultáneamente, lo que no se presenta en el caso concreto, porque la paternidad biológica hasta la fecha sólo se ha constituido como vulneradora de los derechos de XXXX y no como garante de los mismos;
3° Que, de acuerdo a lo que dispone el artículo 208 del Código Civil, si la filiación de una persona está determinada y se quiere reclamar otra distinta, deben ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva, en cuyo caso, no rige para la primera los plazos señalados en el párrafo 3° del Título VIII del Libro I del Código Civil, entre ellos, el indicado en el inciso final del artículo 216 del citado código; lo anterior, con la finalidad de evitar que una persona tenga dos filiaciones contradictorias o excluyentes.
Pues bien, en el presente caso, como XXXXX tiene determinada su filiación por reconocimiento, correspondía que el demandante ejercitara en forma coetánea dos acciones, una para impugnar dicha filiación dirigiéndola en contra de aquél que lo reconoció como hijo, y la otra para reclamar para sí la filiación por considerarse su padre biológico, que es lo que hizo. Por lo tanto, como es titular de las acciones que dedujo, cuyo ejercicio no está sometido a los plazos que se consagran en el referido código, la sentencia impugnada incurrió en yerro jurídico al acoger la excepción opuesta por la parte demandada de carecer el demandante de legitimación activa para deducir dichas acciones, por los argumentos que se señalaron en el motivo precedente;
4° Que, no obstante que lo reflexionado es suficiente para anular la sentencia que se refuta y dictar la de reemplazo en conformidad a la ley, se hará uso de la facultad que consagra el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil y se actuará de oficio, retrotrayéndose la causa al estado que se lleve a cabo una nueva audiencia preparatoria, porque, como se consignó, no se llevó a cabo la entrevista confidencial con el niño, no obstante que el inciso 2° del artículo 16 de la Ley N° 19.698 consagra su derecho a ser oído como un principio rector que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento. Pues bien, al respecto, el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño señala que los Estados Partes deben garantizar al niño, niña o adolescente que está en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecte, teniéndose debidamente en cuenta su sentir, en función de su edad y madurez; y que, con tal fin, se le debe dar oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo incumba, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. La Observación General Nº 12 del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, por su parte, establece medidas que deben aplicarse para garantizar el acatamiento del derecho del niño a ser escuchado, de acuerdo al contexto de que se trate; y condiciones básicas para ello. Asimismo, señala que el artículo 12 de la Convención, que consagra el derecho del niño a ser escuchado, está vinculado a los siguientes artículos: 2 (derecho a la no discriminación), 6 (derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo), 13 (derecho a la libertad de expresión), 17 (derecho a la información), y 5 (evolución de las facultades del niño y dirección y orientación apropiadas de los padres); siendo, además, interdependiente con el artículo 3 (consideración primordial del interés superior del niño). También se refiere al derecho de que se trata la Observación General N° 14 del mismo comité, en el sentido que la evaluación del interés superior del niño debe abarcar el respeto de su derecho a expresar libremente su opinión y a que se tenga en cuenta en todos los asuntos que le afectan.
Entonces, el artículo 12 establece que el niño, niña y adolescente tiene derecho a manifestar sus deseos, sentires, de manera libre y que sean tenidos en cuenta en la oportunidad en que se resuelva el asunto que les incumbe, enlazándose directamente con el principio de la autonomía progresiva. Lo expresado implica, por lo tanto, que deben ser considerados como sujetos de derechos humanos y civiles, y al estar en las condiciones que indica dicha norma, debe necesariamente escuchárseles de manera tal de establecer una comunicación, un diálogo con ellos;
5° Que la doctrina nacional expresa, en lo que atañe a los procedimientos jurisdiccionales ante tribunales de familia, que puede verse como una consagración de la garantía del derecho a la defensa, en su aspecto o dimensión de “defensa material” que se traduce en las facultades del niño, niña o adolescente a intervenir en todos los asuntos que le afecten, formular alegaciones y presentar prueba y, en general, estar protegidos en contra de cualquier indefensión, por lo que no se satisface consultando la opinión en una oportunidad durante la tramitación del proceso, sobre dos o tres alternativas cerradas definidas de manera previa, sino que se le debe ofrecer la posibilidad de participar en la construcción del caso, desde un principio, siendo un protagonista de la decisión en un sentido más amplio. No se trata simplemente del derecho a opinar, sino del derecho a participar en la decisión del caso (en la decisión de su propia vida). (“El niño como sujeto de derechos y la nueva justicia de familia. Interés superior del niño, autonomía progresiva y derecho a ser oído”, Jaime Couso, en Revista de Derechos del Niño N° 3 y 4, p, 153- 154, Universidad Diego Portales y UNICEF, Santiago, 2006).
Del mismo modo se afirma que es una manifestación del derecho a la libertad de expresión como representación del libre pensamiento, pues impone a los Estados la obligación de garantizar la libertad de pensamiento y expresión de los niños, niñas y adolescentes, fijando pautas interpretativas que sirvan de guía al juez y al legislador y regula expresamente el derecho a ser oídos en todas las decisiones que puedan afectar su vida futura; entendiéndose como un derecho de participación que debe ser dilucidado en consonancia con el principio del interés superior y el de la autonomía progresiva. (“La voz de los niños en la justicia de familia de Chile”, Macarena Vargas Pavez y Paula Correa Camus, en Revista Ius et Praxis, año 17, N° 1, 2011, p.177-204);
6° Que, en consecuencia, se debe concluir que la fijación de una o más audiencias en los juicios que inciden en materias que conciernen a niños, niñas o adolescentes, con la finalidad de escucharlos, de establecer un diálogo con ellos, que constituye una forma de concretar el derecho que consagra el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño, y en la medida que se den las condiciones que señala, debe ser considerada como necesaria e imprescindible;
7° Que, por consiguiente, como respecto del niño XXXX se adoptó una decisión trascendental para su vida presente y futura, sin escuchar su opinión, y, además, del examen de los antecedentes obtenidos del sistema computacional se advierte que se circunscribió la prueba sólo a la determinación de su filiación paterna y no a si concurren los presupuestos fácticos de la acción de reclamación de la misma, lo que era necesario, dado que se dedujeron simultáneamente ambas acciones, corresponde que se anule todo lo obrado y se retrotraiga la causa al estado que se lleve a cabo una nueva audiencia preparatoria en la que deberán establecerse los hechos a probar que las comprenda, y fijarse la respectiva audiencia reservada con el niño.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, actuando esta Corte de oficio, se anula todo lo obrado en esta causa a partir de la audiencia preparatoria llevada a cabo el 12 de octubre de 2016, y se la repone al estado que juez no inhabilitado lleve a efecto otra en que deberán fijarse los presupuestos fácticos a probar que comprenda las dos acciones de filiación que fueron deducidas y se determine el día en que se llevará a cabo la audiencia confidencial con el niño Ezequiel; hecho, deberá continuarse su tramitación conforme al principio formativo del procedimiento del orden consecutivo legal.
Se previene que el Ministro señor Blanco fue de opinión de acoger el recurso de casación en el fondo por las reflexiones que se contienen en el motivo 3°, y en sentencia de reemplazo rechazar la excepción de falta de legitimación activa, remitiendo los antecedentes a primera instancia con el fin de que se falle el fondo de la cuestión materia de la controversia.
Regístrese y devuélvanse.
Redactó la ministra Gloria Ana Chevesich R.
Rol N° 42.527-17.-
Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores Hugo Dolmestch U., Ricardo Blanco H., señoras Gloria Ana Chevesich R., Andrea Muñoz S., y la abogada integrante señora Leonor Etcheberry C. No firma el Ministro señor Dolmestch, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar con licencia médica.
Santiago, catorce de mayo de dos mil dieciocho.

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