La Primera sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel acogió recurso de protección presentado por los padres de un menor de cuatro años de edad, quien padece el síndrome de West y es tratado con aceite de cannabis sativa y ordenó a Carabineros de Chile abstenerse de realizar este tipo de procedimientos en la vivienda del grupo familiar.

En marzo de 2016, a raíz de una denuncia, ingresaron tres carabineros al domicilio familiar, encontrando dos plantas de marihuana, las cuales fueron arrancadas  e incautadas. Además el padre fue detenido y llevado a la comisaría. Ahora bien los ministros de la corte señalaron en numerando 8vo que “…al haberse incautado dos plantas de cannabis sativa que se encontraban al interior del inmueble de los recurrentes, en las condiciones ya descritas, se puso en riesgo la salud, integridad física y síquica del niño de iniciales R.A.B.L. por el que promueve la interposición de la acción, en tanto se divisa una transgresión a la ley y especialmente a la Convención de los Derechos del Niño y su debido resguardo, habida cuenta de la situación de peligro en que se encuentra el menor y que ha sido acrecentada, -según el informe médico-, por la actuación policial; lo que resulta ser por lo demás también antojadizo y caprichoso, con evidente vulneración a la garantía consagrada en el N° 1 del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es la vida e integridad física de aquella persona”.

Por estos motivos se ordenó a Carabineros que no deberán “interferir en lo sucesivo, de modo alguno en el tratamiento del menor ya individualizado, debiendo abstenerse de las acciones que pongan en riesgo su salud e integridad física y psíquica”.

Como es costumbre se han eliminado o abreviado los nombres de las partes ya que éstos no se tienen por relevantes para el análisis de la sentencia Rol N° 1283-2016.
Cabe también señalar que si existen errores de formato, por lo general con signos de interrogación en vez de comillas o guiones, estos provienen del sitio del Poder Judicial de Chile.

TEXTO DE LA SENTENCIA:

En Santiago, a nueve de junio de dos mil dieciséis.
VISTOS:
A fojas 5 don RABG y JLP, domiciliados en Avenida XX XX N° XXX, paradero X, Isla de Maipo, deducen recurso de protección en contra de Carabineros de Chile, sosteniendo que el día 28 de marzo de 2016, aproximadamente a las 17.30 horas, tres funcionarios policiales, cuyos nombres desconocen, les solicitaron ingresar a su casa dando cuenta que habían recibido una denuncia anónima, indicando que mantenían plantas de cannabis sativa en el interior del inmueble.
Refiere que su hijo de iniciales R.A.B.L. nacido el día 20 de noviembre de 2013, con tan solo 29 semanas de gestación, padece el Síndrome de West, patología que presenta espasmos epilépticos, hipsarritmia en electroencefalograma y severo retraso en el desarrollo motor, razón por la cual siendo asesorados por la Fundación Daya, lo tratan con aceite de resina de cannabis.
Desde que comenzaron la terapia ha disminuido de forma drástica en su hijo, la cantidad y severidad de las crisis epilépticas y en lo que respecta a su desarrollo psicomotor, ha significado que su hijo sea capaz de conectar con el medio, dirigir la mirada, reír, tomar cosas con sus manos e incluso balbucear.
Con el objeto de acreditar frente a Carabineros esa circunstancia y luego de oponerse a la realización de la diligencia de entrada y registro, se dirigieron al interior de la casa a buscar la documentación que justificaba que su cultivo tenía un fin estrictamente medicinal, momento que fue aprovechado por el personal policial, para ingresar sin autorización, dirigiéndose al patio posterior, y arrancaron de raíz dos plantas del género cannabis sativa que mantenían, para luego tirarlas a un costado del vehículo policial que se encontraba fuera de su propiedad, finalmente sin medirlas, pesarlas o fotografiarlas, procedieron a meterlas al vehículo policial, suponen para incautarlas.
Señala que a la fecha no se han contactado con los recurrentes, ni personal de Carabineros, ni de la Fiscalía a fin de realizar diligencias investigativas conducentes al esclarecimiento del hecho punible. Indica que la incautación de las referidas plantas importa una imposibilidad absoluta de dar continuidad al tratamiento de su hijo, cuestión que a juicio de la doctora de la Fundación Daya doña GKF lo expondría a un riesgo de aumento de crisis epilépticas, de estatus epiléptico y de regresión de su desarrollo psicomotor, con el consiguiente aumento en el riesgo de morbimortalidad.
Concluye que lo anterior constituye una vulneración a la garantía prescrita en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República que asegura a todas las personas el derecho a la vida e integridad física y psíquica, toda vez que el actuar policial impide dar continuidad a un tratamiento aconsejado por un médico, lo que puede inferir en el progresivo deterioro de la salud del menor, incuso arriesgando su vida.
Agrega que la ley 20.000 sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas y en consecuencia no contiene prohibición alguna relativa al cultivo o consumo, cuando tenga como objeto el tratamiento médico o curativo. Así es posible señalar que el artículo 8° consagra un delito de tendencia interna trascendente, que solo será punible en la medida que tenga como objeto final la comercialización de la sustancia, causando un daño o poniendo en peligro efectivamente la salud pública.
Señala que no es posible afirmar que la mera tenencia de plantas de cannabis importe comisión alguna de los delitos de la Ley 20.000, en específico de su artículo 8° y por lo tanto al no haberse verificado flagrancia, la incautación de especies se debió llevar a cabo conforme al artículo 217 del Código Procesal Penal, actuando personal de Carabineros al margen de la ley, puesto que no se encontraban en el presupuesto fáctico que los habilitaba para actuar autónomamente, debiendo contar con orden judicial para proceder al ingreso e incautación de las especies en referencia.
Pide, que se declare la ilegalidad y arbitrariedad de la medida de incautación de sus dos plantas del género cannabis y consecuente infracción a los derechos constitucionales de integridad física y psíquica de su hijo, consagrados en el artículo 19 N°1 de la Constitución, que se adopten las medidas conducentes a restablecer el imperio del derecho y asegurar la tutela de los derechos fundamentales violados y se ordene a Carabineros adoptar las medidas necesarias para evitar que se repitan actos que importen atentados a la vida e integridad física como los denunciados.
A fojas 5, en el primer otrosí la parte recurrente acompañó los siguientes documentos:
1) Informe médico de RABL, suscrito por la Doctora GKF de 10 de abril de 2016.
2) Certificado de cultivo emitido por la químico farmacéutico de la Fundación Daya, Alejandra Ahumada, sin fecha.
A fojas 38 rola informe del Fiscal Adjunto de la Fiscalía Local de Talagante, don DRKK, quien señala que se recepcionó por parte de la Tenencia de Carabineros de Isla de Maipo con fecha 29 de marzo de 2016, el Parte Policial N° 196 de 28 de marzo del mismo año, que daba cuenta de que personal policial debido a un llamado anónimo efectuado al celular del cuadrante denunciaba la existencia de una plantación de marihuana en el domicilio ubicado en Avda. Jaime Guzmán N° 2524, de la comuna de Isla de Maipo y al concurrir al lugar y entrevistarse con el Sr. RABG, éste señaló que mantenía dos plantas de marihuana, autorizando el ingreso del personal, verificando la existencia de una planta y una segunda que se encontraba destrozada, procediendo a su detención de conformidad a lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 20.000, dando cuenta a la Fiscalía de flagrancia, en donde se instruyó apercibir al detenido conforme lo dispone el artículo 26 del Código Procesal Penal, disponiendo su libertad.
Indica que se solicitó al Servicio de Salud Occidente los informes correspondientes, evacuando dicha institución acta de recepción, reservado e informe de la droga, que a la fecha no se ha recepcionado solicitud de entrevista o declaración por parte del imputado, ni se ha allegado documento alguno por parte de este, agregando que la causa se encuentra en estado de investigación, sin judicializar.
A fojas 19 y siguientes, rolan documentos acompañados por la Fiscalía antes señala, consistentes en Parte Policial N° 196 de 28 de marzo de 2016, actas de declaración voluntaria, informe técnico de realización de prueba de orientación química, acta y certificación de entrada, registro e incautación, set fotográfico, extracto de filiación y antecedentes de RABG, Reservado 513 de 05 de abril de 2016, que informa análisis del decomiso.
A fojas 66 rola informe del Prefecto de Carabineros, Coronel POR, quien indica que el procedimiento se gesta el día 28 de marzo del año en curso, a las 16:05 horas en que se encontraba de primer patrullaje como Jefe de Servicio Motorizado en la comuna de Isla de Maipo el Sargento 2do FMA, en compañía del Cabo 2do DLC, ambos de dotación de Tenencia Isla de Maipo, cuando recibieron un llamado telefónico anónimo al celular del cuadrante 256, mediante el cual una persona de sexo masculino denunciada el hecho que en Avenida Senador XX XX XXX se encontraba una plantación de marihuana.
Ante la denuncia se trasladaron al domicilio, en donde el Jefe del servicio motorizado se entrevistó con el Sr., RABG al que le consultó si tenía conocimiento que en su domicilio existía una plantación de marihuana, respondiendo que mantenía dos matas, ante lo cual se le solicitó permiso para ingresar, accediendo voluntariamente firmando el acta de ingreso, el que adjunta al parte policial.
Una vez en el interior el Sargento 2do Muñoz se percató que en la parte posterior del inmueble se encontraba plantada una mata de marihuana y que otra se encontraba destrozada a pocos metros, con signos de haber sido arrancada recientemente, por lo que al encontrarse ante la presencia del delito descrito en el artículo 8° de la Ley 20.000, se procedió a la detención del Sr. Budín, ordenando la Fiscalía respectiva que se le apercibiera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Código Procesal Penal, quedando en espera de citación por parte de la Fiscalía.
Acompaña copias relativas a los hechos investigados, esto es, Lista de Turno del día de los hechos, Libro de Guardia, Libro de Instrucción de Fiscal, Hoja de Ruta, Libro de Suboficial Interno, Libro de Población y Libro de motorista.
A fojas 69, se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el acto materia de la presente acción consiste en la entrada y registro policial al domicilio de los recurrentes ubicado en la comuna de Isla de Maipo el día 28 de marzo de 2016, quienes –se dice en libelo- “arrancaron de raíz las 2 plantas del género Cannabis Sativa que manteníamos, para luego tirarlas a un costado de el vehículo policial que se encontraba fuera de nuestra propiedad. Finalmente, sin medirlas, pesarlas o fotografiarlas, procedieron a meterlas al vehículo policial, presumimos que, con la intesión de incautarlas” (sic). Procediendo finalmente a su incautación de las referidas plantas lo que habría importado “una imposibilidad absoluta de dar continuidad al tratamiento de nuestro hijo, cuestión que a juicio de la doctora de la Fundación Daya, doña GKF, lo expone a riesgo de aumento de crisis epilépticas, de estatus epiléptico y de regresión de su desarrollo psicomotor, con el consiguiente aumento en el riesgo de morbimortalidad”. Por todo lo que entiende se produce un amago a la garantía contenida en el N° 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, en principio, cabe establecer que aun cuando la sede de protección utilizada no es la idónea para resolver cuestiones relativas a hechos que estén en conocimiento de los Tribunales de Justicia, o requieran de un procedimiento de lato conocimiento donde se ejerciten adecuadamente los derechos de acción y defensa jurídica rindiéndose la prueba que fuere procedente, ha de establecerse también que se trata de una acción de emergencia que puede interponerse sin perjuicio de otros derechos, ante situaciones de ostensible afección a alguna de las garantías constitucionales que requieren un rápido y efectivo resguardo.

TERCERO: Que, en la especie, deben tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:
A. Que con motivo de la entrada y registro en el domicilio de quienes dedujeron este recurso, la Excma. Corte Suprema en el fallo de 17 de mayo de 2016 en los autos de ese Tribunal Rol 28.004-2016, determinó que las diligencias investigativas e intrusivas (respecto de la entrada y registro) sin previa comunicación e instrucción del Ministerio Público, se habrían realizado de manera autónoma por la policía afectando “de manera ilegal la libertad personal y seguridad individual del amparado Budín Gómez durante el período en que se vio sujeto a estas actuaciones, tanto en su domicilio como en su traslado a la unidad policial y en el período en que permaneció en ésta”.
B. Que el mismo fallo de nuestro más alto Tribunal, consideró que el amparado habría acompañado documentación “que da cuenta de que la plantación de cannabis sativa le provee de los extractos necesarios para mantener la terapia de su hijo menor de edad, la que debe realizarse de manera permanente por sugerencia del profesional médico que atiende al menor”.
C. Que en concordancia con lo anterior el informe médico de fojas 1 a 2, emanado de la médico especialista en neurología Gisela Kuester Farías, indica las afecciones médicas del infante BL, las que se habrían producido desde los primero días de su gestación, diagnosticándosele posteriormente el año 2015 el “síndrome de West” y afecciones severas, por lo que permaneció hospitalizado entre abril y mayo del año 2015. Se indica que posteriormente sus padres decidieron iniciar terapia de cannabis medicinal, con lo que se produjo una drástica disminución en el número y severidad de las crisis, con reporte de mejoría progresía en su desarrollo sicomotor. Y culmina el mismo informe precisando que “Dada la evolución clínica del paciente bajo tratamiento compasivo con extracto oral de cannabis medicinal se estima fundamental que esta terapia se mantenga ya que su eventual suspensión lo expone a riesgo de aumento de crisis epilépticas, de estatus epiléptico y de regresión de su desarrollo psicomotor, con el consiguiente aumento en el riesgo de morbimortalidad”.
D. Que la policía con fecha 28 de marzo de 2016, al indagar la veracidad de una denuncia telefónica concurrió al domicilio de los recurrentes donde ingresaron y constataron que se mantenía plantada una mata de marihuana y una segunda mata completamente destrozada en la parte posterior del inmueble infringiéndose con ello el artículo 8 de la Ley 20.000, procediéndose a la detención de RABG y a la incautación de 2 plantas de la especie vegetal de cannabis sativa.

CUARTO: Que, con respecto a la entrada y registro del inmueble que sirve de domicilio a los recurrentes, la Excma. Corte Suprema se ha pronunciado en los autos Rol N° 28.004-2016 ya referidos, concluyendo que se afectó la libertad personal y seguridad individual de RABG y se dispuso la adopción de medidas específicas de resguardo. De suerte tal que no corresponde a esta Corte la revisión de tal situación, ni su calificación.

QUINTO: Que en lo que dice relación a la incautación de las plantas de marihuana en términos de afectar la vida e integridad física del niño por quien se recurre, el que presenta graves patologías que se han constatado existir tanto en el informe médico de fojas 1 a 2, como en los antecedentes reseñados en la precitada causa Rol N°28.004-2016, según se ha transcrito, al no existir pronunciamiento al respecto, evidentemente aquello excede los términos del amparo y es materia de la acción constitucional sub iudice.

SEXTO: Que, por de pronto, nuestro más alto Tribunal en los autos Rol 15.920-2015, ha señalado conociendo un recurso de nulidad, que en los delitos de peligro a que se refiere la Ley 20.000, en específico en su artículo 8, se requiere una acción apta para producirlo en el bien jurídico como elemento material integrante del tipo, debiendo verificarse la posibilidad de producción del resultado de peligro o “si en la situación concreta ha sido posible un contacto entre la acción y el bien jurídico, en cuya virtud hubiera podido producirse un peligro efectivo para éste”. Así tal aseveración “impide afirmar inequívocamente que el mero hecho de sembrar, plantar, cultivar y cosechar especies vegetales del género cannabis sin la autorización debida, supone que de éstas se obtendrá droga y que a ésta se le dará un destino que puede afectar el bien jurídico salud pública. De ahí precisamente que el legislador excluya de la sanción prevista en el citado artículo 8° los casos en que se justifique que la droga se destinará al uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo del autor.”.

SEPTIMO: Que, a su vez, los elementos de facto constatados y ya descritos, han de ser valorados en la perspectiva de lo que dispone la Convención Internacional de los Derechos del Niño y a la luz de los principios de precaución y protección que han de materializarse en la actuación de los organismos del Estado cuando pueda afectarse a un menor en cualquiera de sus aspectos sobre todo en el ámbito de su salud y supervivencia.
Los artículos 3 y 6 de la precitada Convención disponen: Artículo 3 “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño; 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas; 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada. Artículo 6: “1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida; 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.

OCTAVO: Que de esta forma, al haberse incautado dos plantas de cannabis sativa que se encontraban al interior del inmueble de los recurrentes, en las condiciones ya descritas, puso en riesgo la salud, integridad física y síquica del niño de iniciales R.A.B.L. por el que promueve la interposición de la acción, en tanto se divisa una transgresión a la ley y especialmente a la Convención de los Derechos del Niño y su debido resguardo, habida cuenta de la situación de peligro en que se encuentra el menor y que ha sido acrecentada, -según el informe médico-, por la actuación policial; lo que resulta ser por lo demás también antojadizo y caprichoso, con evidente vulneración a la garantía consagrada en el N° 1 del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es la vida e integridad física de aquella persona.

NOVENO: Que la acción de protección consagrada en el artículo 20 de la Constitución enunciada, es procedente respecto de cualesquiera actos u omisiones arbitrarios o ilegales que produzcan en los afectados una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías que se protegen a través de arbitrio y corresponde a esta Corte restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del perjudicado en la forma que se dirá en lo resolutivo, acogiendo así la pretensión cautelar invocada;
De conformidad a lo expuesto, lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, se acoge, sin costas, el recurso de protección interpuesto por RABG y JLP a fojas 5 a favor de su hijo de iniciales R.A.B.L., sólo en cuanto se declara que Carabineros de Chile, al proceder como lo hizo, puso en riesgo la integridad física, psíquica y salud del niño en cuyo favor se recurre, pues dificultó la continuidad de un tratamiento médico prescrito con anterioridad, y entonces obró con ilegalidad, contrariando, a la vez, la Convención Internacional de los Derechos del Niño, conforme se ha dicho. En consecuencia, se ordena al recurrido que no deberá interferir en lo sucesivo, de modo alguno en el tratamiento del menor ya individualizado, debiendo abstenerse de las acciones que pongan en riesgo su salud e integridad física y psíquica; todo sin perjuicio de las facultades de investigación y persecución de los delitos, en los casos y con las formalidades legales correspondientes. Acordada con el voto en contra de la Sra. Dora Mondaca Rosales, quien estuvo por rechazar el recurso de protección, por estimar que éste ha perdido oportunidad; desde que los fines del mismo se encuentran debidamente protegidos con las medidas ya adoptadas en la sentencia dictada en el ingreso Corte N° 28.004-2016 de la Excma. Corte Suprema.
Regístrese, comuníquese, y archívese en su oportunidad.
Redacción del Ministro don Roberto Contreras Olivares y el voto en contra su autora.

Rol Nº 1283-2016 Prot.

Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel integrada por los Ministros señor Roberto Contreras Olivares, señora María Carolina Catepillán Lobos y señora Dora Mondaca Rosales.

En Santiago, nueve de junio del año dos mil dieciséis, notifiqué por el estado diario la resolución precedente.

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