En fallo unánime la Corte de Apelaciones de Antofagasta acogió el recurso de protección presentado por académico extranjero y ordenó al ente contralor tomar razón del nombramiento del recurrente como vicerrector de investigación, innovación y postgrado de universidad de la ciudad.
El tribunal de alzada estableció que la parte recurrida incurrió en una discriminación arbitraria al impedir al profesor extranjero asumir el cargo.
Como es costumbre se han eliminado o abreviado los nombres de las partes ya que éstos no se tienen por relevantes para el análisis de la sentencia de la Corte de Apelaciones causa rol 262-2019.
Cabe también señalar que si existen errores de formato, por lo general con signos de interrogación en vez de comillas o guiones, estos provienen del sitio del Poder Judicial de Chile.

TEXTO COMPLETO SENTENCIA CORTE APELACIONES:

Antofagasta, a doce de junio de dos mil veinte
VISTOS:
Don ÁERN, ingeniero electricista, domiciliado en XXX N°XXX, departamento N° XXX, Antofagasta, deduce recurso de protección contra la Universidad de Antofagasta, representada por su rector LLM, ambos domiciliados en Avenida XXX N° XXX de la ciudad y de la Contraloría General de la República, Contraloría Regional Antofagasta, representada por el Contralor Regional Subrogante HRC, con domicilio en calle XXX N° XXX de Antofagasta, por estimar que la TRA N° CGR24909 de 10 de diciembre de 2018 que no tomó razón de su nombramiento en el cargo de vicerrector de Investigación, Innovación y Postgrado de la Universidad de Antofagasta, vulnerado, de forma arbitraria e ilegal, sus derechos fundamentales establecidos en el artículo 19 N° 1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República.
Informaron los recurridos, allanándose la Universidad de Antofagasta y solicitando el rechazo de la acción la Contraloría Regional de Antofagasta.
Puesta la causa en acuerdo, se acordó hacer requerimiento al Tribunal Constitucional, para que se pronuncie sobre la constitucionalidad de la letra a) del artículo 12 del Estatuto Administrativo. Recibido el pronunciamiento de dicho Tribunal, se trajeron los autos para dictar sentencia.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que la acción cautelar constitucional se fundamenta en que el recurrente ingresó como docente a la Universidad de Antofagasta en el curso de pregrado física II CF342 desde el primer semestre de 2011 hasta el segundo semestre de 2016. Posteriormente, durante el año 2017 se desempeñó además como docente en cursos de postgrado impartiendo las asignaturas de Teoría de la Relatividad, Tópico Avanzado: Gravitación y Mecánica Cuántica.
Refirió que es de nacionalidad venezolana y que mantiene residencia definitiva en el país.
Señaló que entre los años 2011 a 2017 se desempeñó a honorarios con la Universidad, siendo nombrado a contrata a contar del 1 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre del mismo año, jornada completa, en la jerarquía y calidad de profesor titular grado 5° de la EUS de la Universidad de Antofagasta, adscrito al Departamento de Física dependiente de la Facultad de Ciencias Básicas de la Vicerrectoría Académica (Decreto TRA N° 351/94/2018, de 22 de enero de 2018 dictado por la Universidad, con Toma de Razón de Contraloría Regional el 8 de febrero de 2018). Indicó que en este período también trabajó como Director Suplente del Programa Doctorado en Física mención Física Matemática de la Facultad de Ciencias Básicas desde el 1 de enero de 2018 (Decreto Exento N° 377, de 12 de abril de 2018) por su extensa experiencia y diversos post-títulos y conocimientos en la materia, fue elegido para desempeñarse como Vicerrector de Investigación, Innovación y Postgrado por la Junta Directiva de la Universidad mediante Acuerdo N°1615 adoptado en la Sesión Extraordinaria N°161, de 3 de octubre de 2018.
Narró que el Rector de la casa de estudios dictó el Decreto TRA N° 351/248/2018, de fecha 21 de noviembre de 2018, por el cual lo nombró Vicerrector de Investigación, Innovación y Postgrado de la Universidad desde el 8 de octubre de 2018, cargo de planta Directiva, grado 2° de la escala de sueldos de Universidades Estatales, con jornada de 44 horas semanales, asumiendo funciones por razones de buen servicio a contar de la misma fecha. Sin embargo, al ser enviado a Toma de Razón en Contraloría Regional Antofagasta, ésta emitió el oficio TRA CGR N° 24909, de fecha 10 de diciembre de 2018, por el cual representó el acto en cuestión rechazando aprobar su legalidad. Por lo anterior, la Universidad de Antofagasta le notificó con fecha 28 de enero de 2019 sobre el criterio de la Contraloría y comunicó que no insistiría en la decisión en cumplimiento del pronunciamiento antes señalado.
Explicó que el acto administrativo impugnado representó el nombramiento indicando que se abstiene de dar curso al Decreto por cuanto apreció lo siguiente: “Conforme lo señala el artículo 42 de la ley N° 21.094, sobre Universidades Estatales, en lo que interesa, los funcionarios no académicos se regirán por las disposiciones del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Luego, y como consecuencia de lo ya expresado, no se advierte que la persona en cuestión reúna el requisito exigido en el artículo 12, letra a) del precitado decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004”.
Puntualizó los requisitos de la acción de protección, explicando que la acción reprochada es la dictación del oficio TRA N° CGR-24909 de 10 de diciembre de 2018 que representó el Decreto de nombramiento y la omisión de la Universidad de Antofagasta al no dictar su nombramiento por la resolución del contralor. En lo tocante a la ilegalidad, objetó que el criterio utilizado por la Contraloría sobre el artículo 12 letra a) de la Ley N° 18.834 Estatuto Administrativo, es erróneo y atentatorio a la carta fundamental, citó al efecto la disposición: “Para ingresar a la Administración del Estado será necesario cumplir los siguientes requisitos: a) Ser ciudadano; No obstante, en casos de excepción determinados por la autoridad llamada a hacer el nombramiento, podrá designarse en empleos a contrata a extranjeros que posean conocimientos científicos o de carácter especial. Los respectivos decretos o resoluciones de la autoridad deberán ser fundados, especificándose claramente la especialidad que se requiere para el empleo y acompañándose el certificado o título del postulante. En todo caso, en igualdad de condiciones, se preferirá a los chilenos”. Agregando que el requisito que exige la ley es ser ciudadano y el ente contralor en su pronunciamiento es contradictorio con las normas constitucionales, exigiendo la nacionalidad.
Indicó, previa cita de los artículos 13 y 14 de la Constitución Política, que cumple con los presupuestos para ser considerado un ciudadano, concepto que a falta de una definición legal recurre a la Real Academia Española que es en sentido amplio el “Natural o vecino de una ciudad” y en un sentido técnico es la “Persona considerada como miembro activo de un Estado, titular de derechos políticos y sometido a sus leyes”, afirmando que cumple con ser ciudadano ya que posee más de cinco años de permanencia en el país, no está condenado por crimen o simple delito alguno, está inscrito en los registros electorales y trabaja durante años como docente en una universidad pública.
Apuntó, en síntesis, que la ciudadanía no se limita a la nacionalidad, y no se encontraría en una de las excepciones en que se exige la nacionalidad chilena, por lo que al vulnerar el sentido del término ciudadanía la resolución impugnada se torna arbitraria y carente de fundamento. Denunció como vulnerados sus derechos fundamentales de igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2 CPR), al establecer diferencias arbitrarias en razón de su nacionalidad y sin considerar su ciudadanía, citando en abono de su planteamiento el fallo rol 43.005-2017 de la Excma. Corte Suprema que se pronuncia en este sentido en una situación similar; y la libertad de trabajo y su protección (artículo 19 N° 16 de la CPR) explicando que se afectó su posibilidad cierta de realizar una actividad lícita para la cual fue designado por la autoridad.
Concluyó solicitando se adopten las medidas concretas para corregir la vulneración acusada, se declare que el oficio de Contraloría Regional Antofagasta -Oficio TRA N° CGR-24909- atacado y la omisión de dictar el nombramiento de la Universidad de Antofagasta son ilegales y arbitrarias y además vulneran todas o alguna a lo menos una de las garantías constitucionales alegadas en el presente recurso; se ordene a la Universidad de Antofagasta mantener la decisión de nombramiento del recurrente como Vicerrector de Investigación, Innovación y Postgrado en los mismos términos del Decreto TRA N° 351/248/2018, dictando el acto administrativo correspondiente para ello o insistiendo con el nombramiento originalmente representado, ordenando cesar en la omisión de dictar el nombramiento; se ordene dejar sin efecto el oficio TRA N° CGR-24909, de la Contraloría Regional Antofagasta y declarar que éste es ilegal y arbitrario por vulnerar la garantía de igualdad ante la ley y la libertad de trabajo, en los términos expuestos en el presente recurso; se ordene a Contraloría Regional Antofagasta que apruebe y se tome razón del nombramiento del cargo de Vicerrector de Investigación, Innovación y Postgrado; y que se condene en costas.
SEGUNDO: Que informó el abogado ECV, por la Universidad de Antofagasta, quien compartiendo los criterios fácticos y jurídicos del recurso, se allanó a él. Agregando que la omisión incurrida por su parte de dictar o ratificar el nombramiento en cuestión se ha debido no a un actuar voluntario sino a la objeción e instrucción planteada formalmente por el órgano fiscalizador -Contraloría General de la República, Contraloría Regional Antofagasta- en su oficio de representación al no tomar razón del acto administrativo respectivo. Sin perjuicio de ello, cree que los argumentos de fondo que se invocan en el recurso a la luz de la jurisprudencia invocada son correctos por lo que acepta la acción deducida.

TERCERO: Que por su parte, la Unidad Jurídica de la Contraloría Regional de Antofagasta, informó solicitando el rechazo de la acción constitucional. Luego de una breve exposición del recurso, indicó que es improcedente, ya que la intervención de la Contraloría Regional, consistió en efectuar el control previo de legalidad, imperativo contemplado en los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República, y en los artículos 1° y 10 de la ley N° 10.336, sobre la Organización y Atribuciones de la Contraloría General, y artículo 9, letra b) de la resolución N° 1.002, de 2011, de esta Institución, que establece la Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales. Por lo que, el recurso de autos resulta absolutamente improcedente si por su intermedio se pretende impugnar la actuación de este ente fiscalizador efectuada en ejercicio de una de sus funciones primordiales, de naturaleza constitucional y legal, cual es la de velar por el resguardo del principio de juridicidad de los actos de la Administración del Estado, a través del examen preventivo de legalidad.
Indicó que la toma de razón constituye un trámite en el cual emite, en forma exclusiva, un pronunciamiento respecto de la adecuación o conformidad al ordenamiento jurídico vigente de los decretos o resoluciones afectos a tal control de legalidad y constitucionalidad, el cual no es susceptible de ser impugnado por la vía de la interposición de un recurso de protección, citando al efecto el fallo rol N° 35.519-2018 de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, que se pronuncia en este sentido. Explicó que no existe ilegalidad o arbitrariedad en su actuar, debido a que los artículos 98 y 99 de la Carta Fundamental confieren a la Contraloría General, entre otras atribuciones, la potestad de ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración del Estado, debiendo representar aquellos que contraríen el ordenamiento jurídico. A su vez, los artículos 1° y 10° de la ley N° 10.336 le confieren las facultades para ejercer control de los actos de la Administración, a través del trámite de toma de razón y la emisión de dictámenes. Enseguida, mencionó que la Resolución N° 10, de 2017, de la Contraloría General, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón de las materias de personal que se indican, señala en su artículo 6 N°1 que quedarán afectos al trámite de toma de razón los decretos y resoluciones que se dicten sobre nombramientos en calidad de titular. Y que el oficio en cuestión, fue dictado por la Contraloría Regional, por delegación de funciones, conforme a la resolución N° 1.002, de 2011, de esta Institución -que establece la Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales-, cuyo artículo 9°, letra b), previene que, en el ejercicio de la función jurídica, corresponde a dichas sedes regionales “Efectuar el estudio de la constitucionalidad y legalidad de los actos sujetos a toma de razón emitidos por las entidades públicas de la región”.
Hace presente que el impugnado oficio de esta Contraloría Regional fue el resultado de un estricto análisis de la normativa aplicable a la situación de que se trata, por lo que el acto cuestionado constituye una actuación legítima de la entidad de Control, ejercida en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que regula esas atribuciones, ajustándose plenamente al ordenamiento jurídico.
Explicó que el recurrente es ciudadano extranjero, de nacionalidad venezolana, que se encuentra con permanencia definitiva en este país y que aquél ya habría prestado servicios a contrata como profesor en la referida casa de estudios –amparado en la excepción que contempla la letra a) del artículo 12 de la ley N° 18.834–.
Señaló que la norma citada exige para para ingresar a la Administración del Estado será necesario, en primer lugar, ser ciudadano. Luego, el inciso primero del artículo 13 de la Constitución Política de la República prescribe que son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho años de edad y no hayan sido condenados a pena aflictiva. A su vez, el inciso segundo agrega que la calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio, de optar a cargos públicos de elección popular y los demás que la Constitución o la ley confieran. Así, para ser ciudadano se requiere previamente estar en posesión de la calidad de nacional del Estado de Chile, atributo de la personalidad que debe adquirirse por alguna de las causales que taxativamente consagra el artículo 10 de la Carta Fundamental, dentro de las cuales se incluye a aquellos extranjeros que obtuvieran carta de nacionalización en conformidad a la ley, no siendo éste el caso. Tampoco se adquiere esta calidad con la permanencia definitiva de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 41 del decreto ley N° 1.094, de 1975, pues aquella es el permiso concedido a los forasteros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales.
Puntualizó que el recurrente no cumple con el requisito de ser chileno, y en consecuencia no posee la ciudadanía, éste se encuentra impedido de acceder a cargos titulares como el pretendido.
Concluye descartando la existencia de afectación a los derechos fundamentales invocados o la concurrencia de ilegalidad o arbitrariedad en su actuar.
CUARTO: Que de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política de la República el recurso de protección de garantías constitucionales constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.
QUINTO: Que es un hecho no controvertido, que el recurrente es de nacionalidad venezolana, que detenta permanencia definitiva en el país, que ha desarrollado labor docente en la universidad recurrida en calidad de contrata y que al ser designado en el cargo titular de planta de vicerrector de Investigación, Innovación y Postgrado de la casa de estudios (Decreto TRA N° 351/248/2018, de fecha 21 de noviembre de 2018), este acto administrativo fue representado por el ente contralor mediante oficio TRA CGR N° 24909, de fecha 10 de diciembre de 2018.
SEXTO: Que el quid del asunto sometido al conocimiento de esta corte radica en que el recurrente estima que este Órgano de Control efectuó una interpretación atentatoria a la Constitución Política y al artículo 12 letra a) de la ley N° 18.834, puesto que aquella preceptiva exige, para ingresar a la Administración del Estado, solo la calidad de ciudadano y no de nacional, como se habría expresado en el oficio impugnado. De lo cual se deriva a su vez la omisión imputada a la universidad.

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SÉPTIMO: Que frente a esta situación, se acordó requerir al Tribunal Constitucional, para que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad, y posterior inaplicabilidad al caso, del artículo 12 letra a) del Estatuto Administrativo. Entendiéndose que la referida norma atenta contra lo dispuesto en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, que recoge el principio fundamental de igualdad ante la ley, específicamente, que la ley no debe establecer diferencias arbitrarias, además de atentar contra el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone: “Que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derechos sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
OCTAVO: Que con fecha tres del presente mes, se recepcionó en esta Corte, sentencia de fecha veinte de mayo del presente año, dictada por el Tribunal Constitucional en causa Rol 6307-19-INA, que previamente se refiere a la ciudadanía y sus vínculos con la nacionalidad, indicando que la primera se encuentra estrechamente vinculada al concepto de la “política”, se mencionan los artículos 15 inciso 2° y 13 inciso 2° de la Constitución, así, los ciudadanos se mueven en la esfera de lo público, de lo que dice relación con el interés general, con el ejercicio de la soberanía, es decir con el poder del Estado de que es titular el pueblo para dirigir y encauzar la sociedad política hacia su fin propio, cual es el bien común.
Señala que la Constitución asegura a todas las personas en el numeral 17 de su artículo 19: “La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes”. El artículo 19 N° 17 establece que la propia Constitución puede imponer requisitos para acceder a determinados empleos públicos y entre éstos se encuentra el de ser ciudadano y, por lo tanto, poseer la nacionalidad chilena. Ello sucede en relación a los cargos de Presidente de la República (art. 25 inciso 1°), Ministro de Estado (artículo 34 inciso 1°), diputado (artículo 48), senador (artículo 50), Fiscal Nacional (artículo 85 inciso 2°), fiscal regional (artículo 86 inciso 3°), fiscal adjunto (artículo 88), Contralor General de la República (artículo 98 inciso 2°), gobernador regional, consejero regional, alcalde, concejal, delegado presidencial regional y delegado presidencial provincial (artículo 124 inciso 1°).
Sin embargo señala, que en cuanto a las demás funciones o empleos públicos, está el legislador facultado para establecer exigencias para su ingreso. Requisitos que buscan asegurar que quienes postulen a un cargo público tengan la capacidad e idoneidad necesarias para realizar la tarea específica de que se trate, pero en ningún caso ellos pueden llegar a constituir un acto de discriminación arbitraria “que se traduzca en exclusiones o restricciones, tales como aquellas basadas en motivos de raza, situación socioeconómica, idioma, ideología u opinión política, discapacidad, religión o creencia, sindicación o participación en organizaciones gremiales o falta de ellas, sexo, orientación sexual, identidad de género, estado civil, edad, filiación, apariencia personal o enfermedad, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o trato en el empleo”, como dispone el artículo 17 de la misma ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Esa norma recoge al efecto lo que al respecto señala también el Código del Trabajo en su artículo 2° y lo dispuesto en diversos tratados internacionales cuando mencionan como categorías “sospechosas” de discriminación para el acceso al empleo las que también señala nuestra legislación. Al efecto, asimismo debe tenerse en cuenta lo que dispone el artículo 38 de la Constitución cuando establece que “una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.” (Considerando decimosegundo de la sentencia del TC).

NOVENO: Que luego la referida sentencia, y en relación al precepto legal impugnado en el presente caso, señala:
“VIGESIMOSEGUNDO: Como resulta de su historia, la norma excepcional contenida en el actual artículo 12 letra a) de la Ley N° 18.834 busca incorporar a la Administración del Estado expertos extranjeros que, siendo científicos, técnicos o teniendo cualquiera otra capacidad especial, puedan aportar con sus conocimientos y experiencia al desarrollo del país. Entre éstos, especial relevancia para la difusión, investigación y enseñanza de alguna ciencia, tienen quienes se desempeñen en cargos académicos y directivos dentro de las Universidades del Estado, como sucede con el requirente de autos.
Tal excepción se explica porque se trata de cargos que no suponen la dirección de un asunto eminentemente político, ya que no corresponden al ejercicio de un derecho de ese carácter a que se refiere el inciso 2° del artículo 13 de la Carta Fundamental, por cuanto no inciden inmediata y directamente en el debido gobierno y funcionamiento del Estado.
VIGESIMOTERCERO: Si el propio artículo 12 letra a) impide que los extranjeros sean designados en un cargo público, porque -como ya vimos- la ciudadanía es un requisito que se exige para ingresar a la Administración del Estado, pero establece un sistema de contratación excepcional a extranjeros, en el caso concreto que origina la gestión judicial pendiente se produce una discriminación arbitraria.
En efecto, la prohibición de nombrar al señor ÁERN, de nacionalidad venezolana, en el cargo de planta de carácter directivo de Vicerrector Académico de la Universidad de Antofagasta por no poseer la calidad de ciudadano al no tener la nacionalidad chilena, no se funda en razones objetivas ni en una finalidad legítima, que sea razonable y proporcionada, como veremos a continuación.
VIGESIMOCUARTO: Según los antecedentes del caso, el señor ÁERN entre 2011 y 2017 se desempeñó a honorarios, siendo nombrado a contrata a contar de enero de 2018 y hasta diciembre del mismo año. Durante ese último período asumió como director suplente del programa doctorado en Física Matemática de la Facultad de Ciencias Básicas de la Universidad de Antofagasta, lo cual llevó a que, reconociendo su experiencia y conocimientos, la misma Universidad lo designara para desempeñarse en el cargo de Vicerrector de Investigación, Innovación y Postgrado.
Cabe recordar asimismo que el requirente de protección no sólo fue respaldado por la Universidad de Antofagasta por considerar que cumple con los requisitos generales y particulares para ingresar al servicio y por ello se allanó tanto en el recurso de protección impetrado por el académico venezolano como al hacerse parte en el requerimiento de estos autos constitucionales, sino que, en el hecho, por razones de buen servicio, asumió el cargo directivo para el que fue nombrado el 8 de octubre de 2018, en el mismo Decreto de nombramiento.
No puede, por último, obviarse el hecho de que el señor ÁERN goza de permiso de permanencia definitiva en Chile, no tiene condenas por crímenes y simples delitos y se encuentra habilitado para ejercer el derecho político de sufragio.
VIGESIMOQUINTO: Ahora bien, la representación del decreto de nombramiento efectuada por la Contraloría Regional respectiva, fundada en que los funcionarios no académicos se regirán por las disposiciones del DFL N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda sobre Estatuto Administrativo y, por ese motivo, por el artículo 12 letra a) de ese cuerpo legal, que impide a un extranjero -como el señor ÁERN- ingresar a la Administración del Estado con excepción de quienes, en el caso descrito por la norma, accedan a ellos a contrata y no a quienes sean designados para acceder en propiedad a un cargo de planta, nos llevan a revisar si la discriminación que formula el precepto legal tiene una justificación objetiva y razonable.
VIGESIMOSEXTO: El fin que persigue la disposición impugnada es reservar los cargos de la Administración del Estado a los ciudadanos para dar seguridad de que éstos resguarden los valores de la comunidad nacional en la dirección de los asuntos públicos que ellos deben encauzar. Es por ello posible que el Estado imponga restricciones al acceso a esos empleos y cargos por razones de nacionalidad, como ya se ha expresado en esta sentencia. El requisito de ser ciudadano que establece la norma, por otra parte, parece idóneo para garantizar el cumplimiento del fin que persigue. Sin embargo, la limitación no parece necesaria en relación al acceso a cargos que no se encuentran vinculados a la gestión del poder estatal, es decir, a funciones que por no comportar el ejercicio propio de autoridad pública, no pongan en riesgo los valores de la comunidad nacional que los inspiran y que, por ello, no correspondan al ejercicio de los derechos políticos que comprende la ciudadanía.
En el caso concreto se trata de una función directiva que se vincula con actividades académicas desarrolladas en una universidad pública, a través de la cual no se participa en la dirección de asuntos de carácter propiamente públicos, ni a través de los cuales se ejerce soberanía, que es lo que caracteriza a los derechos políticos que otorga la ciudadanía. En efecto, quien asuma tal cargo deberá contribuir a desarrollar un proyecto educativo dentro del ejercicio de la libertad de enseñanza que garantiza la Constitución en su artículo 19 N° 11 a las instituciones públicas y privadas que, en ejercicio de tal derecho, se establezcan, organicen y mantengan.
Al no existir una relación de proporcionalidad entre la medida diferenciadora y el fin perseguido, la prohibición que se impone en el caso concreto para que el señor ÁERN pueda acceder al cargo público de carrera de que se trata en la Universidad de Antofagasta, al restringir su ingreso como extranjero sólo en la modalidad de contrata, carece de una justificación objetiva y razonable, constituyendo así una discriminación arbitraria.
VIGESIMOSÉPTIMO: Tampoco puede considerarse racional y justo que en este contexto se le fuerce a adquirir la nacionalidad chilena, lo cual dice relación con la sensación de pertenencia a la comunidad nacional de la cual el señor ÁERN tiene su origen. Ello no obsta, por cierto, a que si, en el ejercicio de cargo de planta a que sea llamado, infringe algún daño a la universidad puede ser privado de su función. No puede olvidarse al respecto que tanto la libertad de trabajo como la de enseñanza se encuentran limitadas por los valores que señala la Carta Fundamental (artículo 19 N° 16 inciso 4° y 11 inciso 2°).
VIGESIMOCTAVO: La discriminación arbitraria que implica la aplicación del término “contrata” contenido en el inciso 2° de la letra a) del artículo 12 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo en el recurso de protección de que conoce la Corte de Apelaciones de Antofagasta que fundamenta el requerimiento de autos, es contrario a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, sobre igualdad ante la ley y prohibición de discriminación arbitraria. Asimismo, infringe el artículo 5 inciso 2° de la Constitución, en cuanto obliga al Estado a respetar los derechos contenidos en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, entre los cuales se halla el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 26, invocado en el requerimiento de estos autos constitucionales, prohíbe igualmente toda forma de discriminación. VIGESIMONOVENO: Por último, también la aplicación en la gestión pendiente del inciso tercero de la letra a) del precepto impugnado, que dispone: “En todo caso, en igualdad de condiciones, se preferirá a los chilenos”, vulnera el principio de igualdad ante la ley y de no discriminación arbitraria.
En efecto, de aplicarse tal disposición en el caso concreto y, frente a los mismos merecimientos, carece de racionalidad la norma en cuanto obliga a que se prefiera siempre en el cargo a un chileno, por lo que su aplicación, en el caso concreto, llevará a que el académico venezolano se encuentre en desigualdad de condiciones para acceder a él por cuanto que se verá perjudicado para ejercer su derecho de acceso a la función de que se trata por la sola circunstancia de ser extranjero”.

DECIMO: Que en base a los fundamentos vertidos y transcritos precedentemente, el Tribunal Constitucional acogió el requerimiento deducido, declarando la inaplicabilidad de las expresiones “a contrata” y “en todo caso, en igualdad de condiciones, se preferirá a los chilenos”, previstas en el artículo 12 letra a) de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo.
UNDECIMO: Que no obstante, es necesario señalar que la omisión incurrida por la Universidad de Antofagasta, en el sentido de dictar o ratificar el nombramiento en cuestión se ha debido no a un actuar voluntario sino a la objeción e instrucción planteada formalmente por el órgano fiscalizador -Contraloría General de la República, Contraloría Regional Antofagasta- en su oficio de representación al no tomar razón del acto administrativo respectivo.
Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, sin costas, el recurso deducido por don ÁERN contra la Universidad de Antofagasta y la Contraloría General de la República, Contraloría Regional Antofagasta, y se deja sin efecto el oficio TRA N° CGR-24909 de 10 de diciembre de 2018 de la Contraloría Regional Antofagasta, debiendo este Órgano proceder a aprobar y tomar razón del Decreto TRA N° 351/248/2018 de la Universidad de Antofagasta sobre nombramiento del cargo de Vicerrector de Investigación, Innovación y Postgrado del recurrente.
Se deja constancia que se hizo uso de la facultad contenida en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.
Regístrese y comuníquese.
ROL 262-2019 (PROT)
Redacción de la Ministra Titular Sra. Myriam Urbina Perán.
No firma el Ministro Titular Sr. Manuel Díaz Muñoz, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por haber cesado en sus funciones.
Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Antofagasta integrada por los Ministros (as) Oscar Claveria G., Myriam Del Carmen Urbina P. Antofagasta, doce de junio de dos mil veinte. En Antofagasta, a doce de junio de dos mil veinte, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente. 

AVISO:

Todas las partes involucradas en la causa tienen la posibilidad de utilizar recursos procesales disponibles dentro de los plazos legales, los que permiten la revisión de lo resuelto y su eventual modificación.

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