Corte de Apelaciones de Iquique acoge recurso presentado por el Ministerio Público y ordena reincorporar la prueba ofrecida por el Ministerio Público, consistentes en una fotografía del acusado y uno de sus coautores, obtenida por la víctima desde la red social Facebook, un set de 5 fotografías del acusado y un coautor CRB con dinero, así como imágenes de dinero, obtenidas en Facebook por la nieta de víctima del delito de robo con violencia.
La sentencia señala que en el caso particular de Facebook, es el usuario quien determina el contenido que desea comunicar y el alcance que tendrá su publicación, haciéndola completamente accesible al público o bien aplicando filtros para que sólo pueda ser captada por determinadas personas.
En este caso el imputado estaba plenamente capacitado para resguardar su prerrogativa, pudiendo configurar su cuenta de tal forma que sus publicaciones se compartieran con “amigos”, excluyendo el acceso de terceros ajenos a su esfera de amistades. Por tanto era tarea de la defensa demostrar que la configuración de privacidad de la cuenta de Facebook de su representado, impedía que la nieta de la víctima u otro tercero pudiese ver su contenido y obtener las fotografías, para efectos de entender amagada la garantía del artículo 19 Nº 4 de la Carta Magna, lo que no aconteció en la etapa procesal pertinente.

Como es costumbre se han eliminado o abreviado los nombres de las partes ya que éstos no se tienen por relevantes para el análisis de la sentencia Rol I. Corte Nº 34-2016.
Cabe también señalar que si existen errores de formato, por lo general con signos de interrogación en vez de comillas o guiones, estos provienen del sitio del Poder Judicial de Chile.

TEXTO DE LA SENTENCIA:

IQUIQUE, catorce de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO, OÍDO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que el Ministerio Público recurre de apelación en contra de la resolución pronunciada en audiencia de 15 de febrero pasado, por don Mauricio Chía Pizarro, Juez de Garantía de Iquique, en virtud de la cual se excluyó como prueba a rendir en el juicio oral “una fotografía del acusado y uno de sus coautores, obtenida por la víctima desde la red social Facebook”; un “set de 5 fijaciones fotografías del acusado y un coautor CRB con dinero, así como imágenes de dinero, obtenida desde la red social Facebook” (sic); y que igualmente accedió a la exclusión temática del contenido de la declaración de 6 testigos, en lo relativo a información extraída de redes sociales, por estimar que se trata de pruebas obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales.

La argumentación del Juez para resolver de esa forma, según se oye del registro de audio, es que no existe certeza en la investigación que el perfil del imputado en Facebook sea de carácter público; es decir, existe la posibilidad que el usuario hubiese activado restricciones para que la información que publica en dicha red social sea solamente visible por sus “amigos”. En este sentido, no hay constancia que las fotografías obtenidas en el contexto de la investigación hubiesen estado autorizadas por el imputado, conseguidas por intermedio del perfil de usuario de un “amigo” o violando las restricciones impuestas, afectando su derecho a la privacidad. Sobre la exclusión temática en la prueba testimonial de la información conseguida a través de redes sociales, remarca que aquella podría contener datos obtenidos de forma ilícita, habiendo una probabilidad de haber sido lograda con infracción de garantías constitucionales.

SEGUNDO: Que de lo expuesto por los intervinientes en estrados y los antecedentes de la causa, se puede establecer que las fotografías cuestionadas fueron entregadas a la policía por la nieta de la víctima del delito investigado –un robo con violencia–, quien luego de la comisión del delito, y teniendo sospechas de una persona en particular, revisa la red social Facebook y da con las imágenes que posteriormente serán excluidas en virtud de la resolución apelada.

TERCERO: Que delimitado así el debate, es conveniente precisar algunos puntos contenidos en la resolución impugnada. En primer lugar, la determinación de excluir ciertas pruebas del juicio oral puede ser adoptada de oficio por el juez de garantía, o bien a solicitud de la parte interesada. En el entendido que el Ministerio Público, en representación del Estado, detenta el monopolio de la persecución criminal y sostiene la acusación en base a las probanzas reunidas en la instrucción, el legitimado activo para formular exclusiones de prueba, en este caso por inobservancia de garantías fundamentales, será el imputado, debidamente representado por su Defensor. En segundo término, se adoptó como diligencia de investigación, de acuerdo a los artículos 84 y 180 y siguientes del Código Procesal Penal, la agregación de imágenes entregadas por una persona que detenta la calidad de testigo en estos hechos (la nieta de la víctima), extraídas desde una red social, y en las que aparecería el encartado; asimismo se ofreció por el persecutor el testimonio de 6 personas en lo relativo a información obtenida de redes sociales. En tercer lugar, es respecto de aquella actuación de investigación que debe determinarse si se obtuvieron o no con inobservancia de garantías fundamentales, dejando constancia, desde ya, que concurrirá tal supuesto cuando exista una vulneración trascendente o sustancial a un derecho del catálogo del artículo 19 de la Constitución Política de la República o de aquellos recogidos en instrumentos internacionales ratificados por Chile.

CUARTO: Que en lo que atañe al fondo del recurso, la exclusión de las probanzas mencionadas en el primer párrafo del considerando Primero, estuvo motivada, en palabras del juez, por una “posible” o “probable” afectación del “derecho a la privacidad” (referencia entendida a la garantía del respeto y protección a la vida privada, del artículo 19 Nº 4 de la Carta Fundamental). Es decir, las actuaciones de investigación eventualmente transgredirían el respeto y protección de la vida, por cuanto no existe constancia en la carpeta investigativa que la captura de imágenes por parte de un tercero, desde el perfil de Facebook del imputado, contó con la anuencia de éste, o si su configuración de usuario permitía el acceso público o tenía restricciones de privacidad.

QUINTO: Que la formulación de la inobservancia de garantías fundamentales en términos eventuales, no es compatible con el requisito de trascendencia esbozado precedentemente, el que exige que la infracción sea de tal entidad o magnitud que haga ilusorio el derecho de que se trata.

En este contexto, adquiere importancia que en la audiencia preparatoria, al momento de plantearse la exclusión por parte de la Defensa, aquel interviniente, aparte de desplegar una actividad argumentativa, asuma una iniciativa probatoria tendiente a demostrar el defecto del que adolecería la probanza impugnada. En efecto, no basta con aducir o manifestar que una determinada prueba vulnera garantías fundamentales, sino que, como mínimo, corresponde a la Defensa aportar algún insumo con la finalidad de configurar, aunque sea indiciariamente, el vicio alegado y su consecuencia. Así lo ha sostenido la doctrina nacional: “(…) corresponde a la defensa allegar antecedentes que permitan, al menos, poner seriamente en duda la corrección de las actuaciones de la investigación. Alcanzado ese umbral, parece razonable que deba ser el Estado quien demuestre, más allá de toda duda razonable, la corrección de sus actos.” (Hernández Basualto, Héctor, “La exclusión de la prueba ilícita en el nuevo proceso penal chileno”. Colección de Investigaciones Jurídicas, Universidad Alberto Hurtado, año 2005, N° 2, p. 95).

No debe perderse de vista que las fotografías controvertidas y el testimonio sobre información extraída de redes sociales, versan, precisamente, sobre este último punto. De acuerdo a su propia denominación, las redes sociales constituyen espacios cibernéticos en los cuales las personas suscritas a ellas pueden interactuar e intercambiar información con las más diversas finalidades. En el caso particular de Facebook, es el usuario quien determina el contenido que desea comunicar y el alcance que tendrá su publicación, haciéndola completamente accesible al público o bien aplicando filtros para que sólo pueda ser captada por personas afines.

En este orden de ideas, el titular del derecho a la privacidad –el imputado– estaba plenamente capacitado para resguardar su prerrogativa, pudiendo configurar su cuenta de tal forma que sus publicaciones se compartieran con “amigos”, excluyendo el acceso de terceros ajenos a su esfera de amistades. Dicho esto, correspondía a la defensa demostrar que la configuración de privacidad de la cuenta de Facebook de su representado, impedía que la nieta de la víctima u otro tercero pudiese ver su contenido y obtener las fotografías, para efectos de entender amagada la garantía del artículo 19 Nº 4 de la Carta Magna, lo que no aconteció en la etapa procesal pertinente.

A lo anterior, debe añadirse que conforme a lo expuesto por los intervinientes en estrados, el perfil del cual se habrían extraído las imágenes en cuestión, no está a nombre del imputado CRB, ni de otro de los acusados.

SEXTO: Que por lo expuesto, se acogerá el recurso de apelación impetrado por el Ministerio Público, en los términos que se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones, y visto, además, lo dispuesto en los artículos 276, 277 y 370, letra b), del Código Procesal Penal, SE REVOCA, en lo apelado, la resolución dictada en la audiencia de preparación de juicio oral, de fecha quince de febrero pasado, en la parte que excluyó prueba ofrecida por el Ministerio Público, y en su lugar se decide que las pruebas consistentes en “una fotografía del acusado y uno de sus coautores, obtenida por la víctima desde la red social Facebook”; un “set de 5 fijaciones fotografías del acusado y un coautor CRB con dinero, así como imágenes de dinero, obtenida desde la red social Facebook” (sic); y el tópico de “información obtenida de redes sociales”, sobre el cual declararán los testigos signados con las letras j), k), l), m), n) y o) de la correspondiente acusación, quedan incluidos en el respectivo auto de apertura del juicio oral.

Devuélvase.
Redacción del Ministro señor Erico Gatica Muñoz.
Rol I. Corte Nº 34-2016.
Pronunciada por los Ministros Sr. PEDRO GÜIZA GUTIÉRREZ, Sr. ÉRICO GATICA MUÑOZ, Sra. MÓNICA OLIVARES OJEDA y Srta. MIRTA CHAMORRO PINTO. Autoriza don DAVID SEPÚLVEDA CID, Secretario Subrogante.
En Iquique, a catorce de marzo de dos mil dieciséis, notifiqué por el estado diario la sentencia que antecede.

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