La Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Valparaíso acogió reclamo de ilegalidad presentado en contra de la Ilustre Municipalidad de Viña del Mar por paralizar las obras de construcción de un proyecto conjunto que ejecutaban en la Ciudad Jardín.
Para la Corte de Apelaciones de Valparaíso la resolución municipal carece de fundamentos fácticos e incumplió ordenamiento jurídico, junto con realizar una errada interpretación de dictámenes emanados de la Contraloría General de la República.
Además el tribunal de alzada sostuvo que la Inmobiliaria puede pedir una indemnización por los perjuicios que dichos actos administrativos anulados le hubieren ocasionado.

Como es costumbre se han eliminado o abreviado los nombres de las partes ya que éstos no se tienen por relevantes para el análisis de la sentencia N° Civil-1654-2015.
Cabe también señalar que si existen errores de formato, por lo general con signos de interrogación en vez de comillas o guiones, estos provienen del sitio del Poder Judicial de Chile.

TEXTO DE LA SENTENCIA:
Valparaíso, treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos:

A fojas 1 comparece don SNB, ingeniero comercial, cédula nacional de identidad N° 9.940.215-6, Gerente General y en representación de Inmobiliaria Mall Viña del Mar S.A., Rol Único Tributario N° 96.863.570-0, denominada indistintamente “IMVSA”, ambos con domicilio para estos efectos en Avenida Libertad N° 1348, oficina 1005, Viña del Mar, quien de acuerdo al artículo 151 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades deduce reclamo en contra de la Orden de Servicio N° 38, de 4 de junio de 2015, de la Alcaldesa de la I. Municipalidad de Viña del Mar y de la Resolución N° 458/15, de 9 de junio de 2015, del Director de Obras Municipales de Viña del Mar, actos que constatan la caducidad del Permiso de Obra Nueva N° 1349, de 2000 (PON 1349/2000), otorgado por el mismo Director de Obras, disponiendo la paralización de las obras que la inmobiliaria ejecuta en un inmueble de su dominio y que, además, fundamentaron el rechazo del reclamo de ilegalidad presentado por su parte en sede administrativa, que se ha formalizado por Decreto N° 9128, de 27 de julio de 2015, del Alcalde (s) de la I. Municipalidad de Viña del Mar.

Solicita se admita a tramitación el presente reclamo de ilegalidad y se declare la ilegalidad y ordene la anulación total de los actos impugnados; de estimarlo procedente, se dicte u ordene la dictación de la resolución que corresponda para reemplazar las resoluciones anuladas; se declare el derecho de Inmobiliaria reclamante a ser indemnizada íntegramente por los perjuicios que ha debido soportar por efecto de las resoluciones ilegales que son impugnadas en estos autos y se ordene el envío de los antecedentes al Ministerio Público, si estimare que las infracciones expuestas en el cuerpo de este escrito pudieren ser constitutivas de delito, todo ello, con costas.

A fojas 69 comparece don MAC, abogado, domiciliado en Arlegui N° 615, Viña del Mar, en representación de la I. Municipalidad de Viña del Mar y don JVB, en su calidad de Director de Obras de la Municipalidad antes indicada, solicitando se niegue lugar al reclamo por improcedente e infundado, con costas.

A fojas 113 se recibió el reclamo a prueba, rindiéndose la que consta en autos, consistente en documentos, testimonial y absolución de posiciones

A fojas 299 informó la Fiscal Judicial, Sra. Mónica González Alcaide, quien fue de la opinión de acoger el Reclamo de Ilegalidad en lo que atañe a la Resolución N°458/2015 de 9 de junio de 2015 emanada del Sr. Director de Obras Municipales de Viña del Mar, sin perjuicio que se investigue, como lo dispuso el señor Contralor General de la República, las responsabilidades administrativas que pudieren derivar de la circunstancia de haber dejado sin efecto, en su momento, años 2003 y 2011, las resoluciones de caducidad.

A fojas 328 se hace parte como tercero coadyuvante don CVV, cédula nacional de identidad N° xxxxxxxxx-x, con domicilio en xxxx norte N° xxx, Viña del Mar, en razón que los Dictámenes N° 95.979 de 11 de diciembre de 2014 y N° 40.981 de 22 de mayo de 2015, ambos de la Contraloría General de la República, que se mencionan en los actos administrativos municipales referidos a la caducidad automática del Permiso de Obra Nueva N° 1349/2000, y que son objeto del presente reclamo, se originaron por una denuncia efectuada por el tercero, quien en su calidad de vecino del sector, manifestó su interés en que se detuviera la construcción de la obra amparada por el Permiso de Obra Nueva mencionado, por tratarse de una obra cuyo permiso de construcción había caducado automáticamente por estar paralizadas las obras por más de tres años desde la fecha en que se otorgó el permiso. Por resolución de treinta de marzo último, de fojas 345, que acogió solicitud de reposición del compareciente, éste fue tenido como tercero coadyuvante de la I. Municipalidad de Viña del Mar.

A fojas 313 se trajo el reclamo en relación.

CONSIDERANDO:

I.- En cuanto a las tachas.

Primero: A fojas 139 la reclamada formula tacha contra el testigo de la actora, don JABS, fundándola en la causal contenida en el artículo 358 N° 6 del Código de Procedimiento Civil, por tener directo interés en el resultado del juicio, ya que ha redactado el informe de fojas 79, que es del mismo tenor que el reclamo, por el que ha recibido remuneración, siendo parcial su testimonio.

Segundo: Que la reclamante solicita el rechazo de la tacha, con costas, ya que el interés debe tener un contenido pecuniario y vinculado al resultado del juicio, lo que no ocurre en la especie, siendo otros aspectos de la tacha cuestiones de mérito del informe y de su valoración en definitiva.

Tercero: Que tal como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, para que concurra la causal de inhabilidad contenida en el artículo 358 N° 6 del Código de Procedimiento Civil es necesario que el testigo tenga un interés de carácter pecuniario y que éste se encuentre supeditado al resultado del juicio. En el caso del señor B aquellos elementos no concurren, pues el informe preparado por él no fue pagado por la parte reclamante sino por un estudio jurídico y dicha erogación se produjo con antelación a su declaración de modo tal que ninguna incidencia puede tener en su declaración posterior. Y, en cuanto a los demás cuestionamientos que se formulan al declarante, cabe tener presente que ellas se refieren a la ponderación que de su testimonio efectúe esta Corte, lo que excede el contenido de la causal esgrimida.

Cuarto: Que a fojas 251 la reclamante formula tacha contra el testigo de la reclamada, don PSA, la que funda en la causal del artículo 358 N° 6 del Código de Procedimiento Civil, por tener interés directo o indirecto en el resultado del juicio, que se expresará en que prestará declaración sobre actos en los que intervino como parte de su actividad funcionaria y, en caso de acogerse el reclamo, se verán afectados intereses patrimoniales y funcionarios de la I. Municipalidad de Viña del Mar.

Quinto: Que la reclamada solicita el rechazo de la tacha, con costas, porque el testigo es funcionario municipal, teniendo la obligación de comparecer a estrados cuando el servicio lo solicite. Asimismo, el interés a que alude la norma debe ser pecuniario y acá se alude a un interés basado en un supuesto, como es ganar el juicio y el testigo no ha manifestado tener algún interés.

Sexto: Que a fojas 257 la reclamante formula tacha contra el testigo de la recurrida, don GGE, fundándola en la circunstancia contenida en el artículo 358 N° 6 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto éste ha reconocido que participó
en forma directa en actos administrativos que sirvieron de base a la dictación de la orden de servicio N° 38 y que en caso de acogerse el reclamo se derivarán consecuencias patrimoniales que afectarán a la Municipalidad, como a los funcionarios que participaron en los actos que se declaren ilegales, teniendo interés el testigo en resguardar la responsabilidad de la entidad a la que presta servicios.

Séptimo: Que la reclamada solicita el rechazo con costas de la tacha impetrada, porque el testigo no es funcionario municipal, sino que se vincula a través de contrato a honorarios; además la tacha se funda en un supuesto inexistente, como es una sentencia definitiva que le reconozca algún derecho y el testigo no ha manifestado que tenga algún tipo de interés.

Octavo: Que una vez más cabe recordar que para que se produzca la inhabilidad que se pretende atribuir a los testigos Staig y Góngora es necesario que exista un claro interés de carácter pecuniario de su parte, lo que no ocurre en la especie, ya que si bien tomaron parte en algunos de los actos recurridos, una eventual pérdida o ganancia económica no afectará su patrimonio propio, sino el de la entidad edilicia.   

Noveno: Que por lo expresado tanto la tacha deducidas por la reclamada en contra del testigo Bermúdez como las tachas deducidas por la reclamante en contra de los testigos de la Municipalidad señores Staig y Góngora, serán desestimadas.

II.- En cuanto al Fondo:

Décimo: Que a fojas 1 comparece don SNB, en representación de Inmobiliaria Mall Viña del Mar S.A., denominada indistintamente “IMVSA”, quien de acuerdo al artículo 151 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades deduce reclamo en contra de la Orden de Servicio N° 38, de 4 de junio de 2015, de la Alcaldesa de la I. Municipalidad de Viña del Mar y de la Resolución N° 458/15, de 9 de junio de 2015, del Director de Obras Municipales de Viña del Mar, actos que constatan la caducidad del Permiso de Obra Nueva N° 1349, de 2000 (PON 1349/2000), otorgado por el mismo Director de Obras, disponiendo la paralización de las obras que la inmobiliaria ejecuta en un inmueble de su dominio y que, además, fundamentaron el rechazo del reclamo de ilegalidad presentado por su parte en sede administrativa, que se ha formalizado por Decreto N° 9128, de 27 de julio de 2015, del Alcalde (s) de la I. Municipalidad de Viña del Mar.

Solicita lo se admita a tramitación el presente reclamo de ilegalidad y se declare la ilegalidad y ordene la anulación total de los actos impugnados; de estimarlo procedente, se dicte u ordene la dictación de la resolución que corresponda para reemplazar las resoluciones anuladas; se declare el derecho de Inmobiliaria reclamante a ser indemnizada íntegramente por los perjuicios que ha debido soportar por efecto de las resoluciones ilegales que son impugnadas en estos autos; y, se ordene el envío de los antecedentes al Ministerio Público, si estimare que las infracciones expuestas en el cuerpo de este escrito pudieren ser constitutivas de delito, todo ello, con costas.

Undécimo: Que el reclamante previamente refiere que el reclamo se deduce dentro de plazo legal, en conformidad a los artículos 151 letra d), en relación con el inciso 1° del artículo 153 de la LOC de Municipalidades, contado desde la notificación del Decreto Alcaldicio N° 9128, de 27 de julio de 2015, que rechazó la reclamación administrativa que su parte dedujo contra la Orden de Servicio N° 38, de 4 de junio de 2015 y de la Resolución N° 458/15, de 9 de junio de 2015, del Director de Obras Municipales de Viña del Mar, habiéndose practicado la notificación respectiva el 28 de julio de 2015.

Acerca de la legitimación activa señala que por escritura pública de febrero de 2012, “IMVSA” adquirió por compra efectuada a Sociedad Comercial de Tiendas S.A., el inmueble ubicado en la manzana comprendida entre las calles 13 y 14 Norte y 2 y 3 Oriente, de la Comuna de Viña del Mar, Rol de Avalúo N° 217-1, incluyendo todos los permisos y autorizaciones, entre ellos el PON N° 1349/2000 y su modificación aprobada por Resolución N° 549, de 2003, ambos de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar, que se han dejado sin efecto por la reclamada, de tal manera que “IMVSA” es el sujeto “agraviado” o “afectado” al que alude el artículo 151, letras b) y d), de la LOCM, estando por ello activamente legitimado.

Duodécimo: Que refiriéndose derechamente a los actos que causan el agravio, señala que todos ellos caben dentro del concepto amplio de “resolución” que prevé el artículo 151 de la LOC de Municipalidades y que es requisito de procesabilidad de la reclamación. Precisa que estos actos son:

1.- La Orden de Servicio N° 38, de 4 de junio de 2015, emanada de la Alcaldesa de Viña del Mar, señora Virginia Reginato, a través de la cual conminó al Director de Obras Municipales de aquella comuna para que “proceda o dictar sin más trámite el acto administrativo terminal que certifique o constate lo referido o la caducidad del Permiso PON N° 1349 de 2000”.

2.- La Resolución N° 458/15, de 9 de Junio de 2015, dictada por don JVB, como Director de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Viña del Mar, que dispuso “confirmar la caducidad automática” del PON N° l349/2000 y ordenar la paralización de las obras en ejecución conforme a él; y

3.- EL Decreto Alcaldicio N° 9128, de 27 de julio de 2015, que rechazó el reclamo presentado en sede administrativa por su parte en contra de los actos administrativos anteriores y que debiese decaer al declararse la ilegalidad de éstos.

Manifiesta que el arbitrio que se deduce es compatible con la impugnación prevista en el artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, por cuanto hace presente que el 26 de junio de 2015, dedujo ante la Seremi de Vivienda y Urbanismo de la Quinta Región recurso de reclamación contra de la Resolución N° 458/15, de 9 de junio de 2015, la que fue rechazada mediante Ordinario N° 2110, de 6 de agosto de 2015, que le fuera notificado el 10 de agosto de 2015, destacando que en caso de no concordar las decisiones, prima la adoptada en sede judicial.

Decimotercero: Que en cuanto a los hechos, expresa que el 29 junio de 2000 el Director de Obras del Municipio de Viña del Mar otorgó el Permiso de Obra Nueva (PON) N° 1349 a la Sociedad Comercial Tiendas Limitada -después transformada en Sociedad Anónima-, para edificar una obra de 68.492,85 metros cuadrados, en el predio de su propiedad ubicado en calle 14 Norte N° 976, Población Vergara, de la misma comuna. Luego, el PON fue modificado mediante Resolución DOM N° 549, de 20 de junio de 2003, estableciéndose que para cualquier efecto legal se autorizó al beneficiario del mismo para edificar una obra de 68.270,83 metros cuadrados.

Agrega que con fecha 21 de julio de 2003 a través del Oficio Ordinario N° 2.133 el Director de Obras de Viña del Mar informó al profesional a cargo del proyecto de construcción que en visita inspectiva realizada por funcionarios de su dependencia el 14 del mismo mes y año, se constató que no se había dado inicio a las obras correspondientes en el plazo de tres años de concedido el PON 1349/2000, operando entonces su caducidad automática, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.4.17 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, siendo esta información impugnada a través de un procedimiento administrativo que inició el dueño del predio de la época, por lo que la misma DOM, por Oficio Ordinario N° 2399, de 6 de agosto de 2003 la dejó sin efecto, en razón que no se había tomado en consideración la modificación del PON 1349/2000 autorizada por Resolución DOM N° 549 del año 2003. Señala el reclamante que así la autoridad administrativa competente afirmó la plena vigencia del PON 1349/2000.

Luego, el 5 de mayo de 2011, por Resolución N° 114, la DOM certificó la caducidad automática del PON 1349/2000, modificado por Resolución DOM N° 549/2003, fundada esta vez en que los antecedentes aportados por los interesados, en cumplimiento de una petición formulada mediante Oficio Ordinario DOM N° 2102 de 2009, serían “insuficientes para justificar la vigencia del citado permiso”. Esta declaratoria de caducidad fue objeto de impugnación, iniciada por el interesado ante la Seremi de Vivienda y Urbanismo de la V Región, que determinó -por Oficio Ordinario N° 1.890, de 22 de septiembre de 2011- instruir a la DOM reconsiderar la declaratoria de caducidad, verificando el cumplimiento de las condiciones previstas en el artículo 1.4.17 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, a través del registro fotográfico aportado en la certificación efectuada ante Notario Público. Por lo anterior, la DOM, por oficio Ordinario N° 2480, de 19 de octubre de 2011 manifestó a la Seremi referida que no contaba con antecedente alguno que sirviera para acreditar el inicio de las obras autorizadas por el PON 1349/2000, por lo que sólo le cabía ratificar la certificación de caducidad de dicho permiso, efectuada a través de su Resolución N° 114/11, sin embargo, por resolución fundada contenida en Oficio Ordinario N° 2.561, de 22 de diciembre de 2011, dirigido al DOM de Viña del Mar la Seremi declaró que el Permiso PON 1349/2000, modificado, “no se encuentra caducado por no iniciación de obras”, por lo que desestima la validez de lo actuado por el DOM y le instruye expresamente dejar sin efecto la Resolución N° 114/11, lo que cumple a través de la Resolución N° 1.197, de 30 de diciembre de 2011. Lo anterior significa que el PON 1349/2000 y su modificación continúan vigentes, para todos los efectos legales.

Señala que una vez que la vigencia del PON 1349/2000 y su modificación fue ratificada de manera conclusiva por la autoridad administrativa competente, su parte procedió a la compra del inmueble vinculado al permiso el 17 de febrero de 2012, tomando decisiones jurídicas en base a una situación legalmente consolidada, de buena fe, apegándose a la legalidad, impulsando la construcción en el predio.

Relata que cuando las obras en el predio llevaban un 90 % de avance en la obra gruesa y su parte tramitó una nueva modificación al PON 1349/2000, que fue aprobada por Resolución N° 76/2014 de la DOM, de 5 de septiembre de 2014, don CV, que no es vecino de la comuna de Viña del Mar, realizó una presentación a la Contrataría Regional de Valparaíso, pidiendo la revisión -entre otras cosas- de la vigencia del PON N° 1.349/2000. Esa presentación fue remitida por la Contraloría Regional a la Contraloría General de la República, la que emitió el Dictamen N° 95.979, de 11 de diciembre de 2014.

Expresa que el dictamen señalado estableció lo siguiente: 1) Que a esa fecha el PON 1349/2000 se encontraba vigente, atendidas las declaraciones emanadas de la DOM de Viña del Mar y de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la V Región; 2) Que tal permiso no requiere de un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (EISTU) dada la normativa aplicable a la fecha de su otorgamiento; 3) se reprochó la falta de fundamentación que afectaba a las actuaciones administrativas del DOM y SEREMI analizadas y por ello estimó pertinente remitir los antecedentes a la Contraloría Regional “para que mediante la instrucción de un procedimiento disciplinario investigue los situaciones observadas en lo que concierne a la caducidad del permiso de la especie y determine las responsabilidades administrativas que pudieren concurrir”.

Frente a una solicitud de aclaración del dictamen formulada por la SEREMI, el Municipio de Viña del Mar y su parte, la Contraloría General de la República por Oficio N° 40.981, de 22 de mayo de 2015, puntualiza que “contrariamente a algunas de las consideraciones vertidas en las solicitudes analizadas, este Organismo de Fiscalización no ha declarado, en el pronunciamiento de cuyo cumplimiento se trata, la caducidad del permiso de edificación N° 1349, de 2000“. Asimismo, ratifica las observaciones efectuadas en el dictamen anterior acerca de eventuales irregularidades en la actuación de los órganos públicos involucrados en el análisis de la vigencia del PON 1349/2000 y agrega que los errores que pudieran verificarse en dichas actuaciones no inhibían a la Administración de su facultad para declarar, de ser procedente, una eventual caducidad del mismo permiso. En tal virtud y al efecto de tomar la decisión respectiva en la materia, instruyó a la Administración activa competente para que diera inicio a un procedimiento administrativo sujeto a los principios de la Ley N° 19.880 y dispuso que Municipio de Viña del Mar y la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la V Región deberían informar a esa Contraloría General de la República acerca de los medidas adoptadas a consecuencia de ese pronunciamiento, dentro del plazo de 15 días contados desde la recepción del presente oficio.

Indica que el 4 de junio de 2015, la señora Alcaldesa de Viña del Mar emite la Orden de Servido N° 38, en la que reitera su Orden de Servicio N° 37, de 28 de mayo de 2015, en cuanto a dar cumplimiento inmediato a los Dictámenes N° 95.979 de 2014 y 40.981 de 2015 e instruye a la DOM para que “proceda o dictar sin más trámite el acto administrativo terminal que certifique o constate lo referido a la caducidad del Permiso PON N° 1349 de 2000”. Esta es una actuación que manifiesta la voluntad de conminar al DOM a que actúe en un sentido preciso y determinado. Esta decisión tuvo como antecedente un informe evacuado por el Director de Asesoría Jurídica Municipal, por Oficio Ordinario N° 772, de 4 de junio de 2015, en el que se interpretan los pronunciamientos emitidos por la CGR en la materia en el sentido que: “lo que corresponde es que el señor Director de Obras dicte, sin más trámite, el acto administrativo que certifique o constate la caducidad señalada…”.

Continúa su relato indicando que así, se dicta la Resolución N° 458, de 9 de junio de 2015, por la DOM de Viña del Mar, notificada a su parte el 10 de junio del mismo año, que dispuso “1.- Confirmar la caducidad automática del Permiso de Obra Nueva N° 1349 del año 2000, certificada por Ordinario N° 2133 de 21 de julio de 2003 y Resolución N° 414 de 05 de mayo de 2011, ambos de la Dirección de Obras; 2.- Ordenar lo paralización de las obras en ejecución en el predio Rol de Avalúo N° 217-1, de propiedad de Inmobiliaria Mall Viña del Mar S.A., ubicado en calle 14 Norte N° 976; 3.- Establecer que las obras deberán permanecer paralizadas hasta que se regularice la situación con la aprobación de un nuevo proyecto que cumpla con la legislación vigente”.

Refiere que antes de esta última decisión había dos pronunciamientos administrativos que habían confirmado la vigencia y validez del PON 1349/2000 y su modificación de 2003, siendo entonces un caso resuelto.

Señala que el 8 de julio de 2015, IMVSA dedujo el reclamo de ilegalidad que contempla el artículo 151 de la LOCM, en sede administrativa, ante la señora Alcaldesa de la Ilustre Municipalidad de Viña del Mar en contra de las dos resoluciones mencionadas esgrimiendo los errores de derecho de los que adolecían, siendo rechazado, fundándose en que se actuó por mandato de la Contraloría General de la República.

Decimocuarto: Que en cuanto a la ilegalidad de la Resolución N° 458, de 09 de junio de 2015, del Director de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar del Mar, esgrime los siguientes vicios:

1.- Carece de fundamentos: Señala que el artículo 8 de la carta fundamental y el inciso 2° del artículo 11 y artículo 41 ambos de la Ley 19.880, consagran que la Administración y sus órganos tienen la obligación de entregar en el texto mismo del acto de que se trate, los fundamentos o antecedentes que justifican la decisión. Este conocimiento permite a los afectados por el mismo acto, solicitar su modificación o invalidación. Indica que en este caso no se contiene fundamento alguno quo permita su comprensión por el afectado, y por ende, también violenta gravemente el legítimo derecho de su parte a la impugnación. Además no se consideró que la validez y vigencia del permiso de edificación se había consolidado por efecto de actos administrativos finales que pusieron término a procedimientos administrativos de diversa naturaleza u objeto, por cuanto las caducidades certificadas en los años 2003 y 2011 fueron dejadas sin efecto, haciendo presente que es la administración activa la que debe evaluar y sopesar los antecedentes de hecho en que puede o no fundarse una declaración de caducidad de un permiso de edificación.

2.- Resulta contraria al principio conclusivo, a los principios de imperio y exigibilidad de las resoluciones administrativas y a las reglas de revisión de los actos administrativos que se encuentran previstos en la ley N° 19.880: Indica que si bien la caducidad contenida en el artículo 1.4.17 de la LGUC opera de pleno derecho, requiere, para producir sus efectos propios, ser constatada por la autoridad administrativa (DOM) en el marco de un procedimiento administrativo conclusivo regido por las normas de la Ley N° 19.880. En este caso concreto el acto jurídico llamado a efectuar esa constatación es una resolución, definida en el artículo 3 de la Ley N° 19.880 como el acto administrativo dictado por la autoridad dotada de poder de decisión, produciendo entre otros efectos, imperio, exigibilidad e inmediata ejecutoriedad, lo que implica que no podía obviar ponderar la existencia de dos actos administrativos previos y firmes, que no pueden dejarse sin efecto por aplicación de los principios conclusivo y de revisión que rigen el procedimiento general administrativo, que impide emitir un nuevo pronunciamiento sobre el asunto resuelto, sin que, en forma previa, se invaliden las mismas resoluciones, no obstante que en el caso concreto la autoridad administrativa se encuentra impedida de invalidar tales actos, por cuanto no pueden ser simplemente dejados sin efecto por otro acto de contrario imperio, ni por causa de mérito (oportunidad y conveniencia) ni por causa de ilegalidad, toda vez que la revocación por causa de mérito sólo cabe tratándose de actos que emanan de la potestad discrecional de la Administración, siendo en cambio el otorgamiento de permisos de edificación o construcción un acto administrativo reglado y la invalidación de resoluciones firmes no procede porque el artículo 53 de la Ley N° 19.880 exige que sean actos contrarios a derecho (que no es el caso) y que se haga dentro del plazo de dos años desde la notificación o publicación del acto, habiendo transcurrido con creces.

3.- Se dictó en abierta vulneración del principio que resguarda los derechos adquiridos por terceros de buena fe frente a las actuaciones de la administración y sus órganos y, en general, en contradicción con el principio de certeza jurídica que, entre otros aspectos, parte de la base que los administrados actúan confiados en la presunción de validez o legitimidad de los actos administrativos (confianza legítima): AL respecto expresa que con la declaración de caducidad se olvida que la actora es un tercero de buena fe que ninguna injerencia tuvo en los actos administrativos y que adquirió el inmueble a que se refiere el permiso en el año 2012, confiada que era un permiso válido y vigente, por cuanto todos los actos de la DOM y de la Seremi analizados por la Contraloría General de la República en su oportunidad, y que, en definitiva, declararon que el PON 1349/2000 se encontraba vigente, ocurrieron antes de que su parte comprara la propiedad de la calle 14 Norte a que alude el mismo permiso, lo que hizo en esencial consideración acerca de la existencia, validez y vigencia de ese permiso, lo que formó parte de las tratativas que antecedieron a la compraventa e hizo que la reclamante impulsara la construcción. Destaca que la DOM ratificó una vez más la validez del PON 1349/2000, por Resolución N° 76/2014, de fecha 5 de septiembre de 2014, cuando aprobó una nueva modificación al mismo, mencionando otros pronunciamientos administrativos que le llevaron a concluir que la autoridad ratificó la validez del permiso. Estima que lo anterior sólo acredita que el otorgamiento del Permiso de Obra Nueva N° 1349, de 2000 y sus modificaciones han generado derechos que se han incorporado en el patrimonio de la actora, que no pueden ser desconocidos por acto administrativo. Afirma que la actuación del DOM de Viña del Mar contradice la voluntad que el mismo órgano había manifestado anteriormente de manera clara y reiterada, declarando la vigencia del permiso de edificación y por consiguiente dicho actuar implica una vulneración del principio de confianza legítima que genera graves perjuicios a su parte, la que actuando de buena fe contrajo una serie de compromisos de contenido económico que ahora no está segura de poder satisfacer. Agrega que la resolución infringió especial y gravemente el derecho de igualdad ante la ley y ante la justicia, como también el derecho a desarrollar cualquier actividad económica en la forma determinada en la ley y el derecho de propiedad, todos reconocidos y garantizados a nivel constitucional, como también, la correcta aplicación del artículo 53 de la Ley N° 19.880, en relación a los artículos 3, 15 y 50 de esa misma ley.

4.- El acto fue dictado sin que se desarrollara el pertinente procedimiento administrativo: Expone que si bien la caducidad opera de pleno derecho, para que opere debe constatarse por medio de un acto jurídico administrativo emanado de autoridad competente con poder de decisión, dentro de un procedimiento administrativo terminal regido por las normas de la Ley N°19.880, lo que no aconteció en la especie, ya que su parte no tuvo oportunidad para ejercer sus derechos dentro del correspondiente procedimiento, que debió desarrollarse por el DOM previo a la dictación de una resolución de tanta importancia.

Decimoquinto: Que en cuanto a la ilegalidad de la orden de servicio N° 38 de 4 de junio de 2015 señala que esta decisión administrativa tuvo como antecedentes, entre otros, los Dictámenes de la CGR N° 95.979, de 2014 y 40.981, de 2015, y el informe del Departamento Jurídico del Municipio, contenido en Oficio Ordinario N° 772, de 4 de junio de 2015, actuando la Alcaldesa de Viña del Mar fuera del ámbito de sus atribuciones legales, toda vez que según la normativa de la LOC de Municipalidades los alcaldes no tienen competencia para pronunciarse sobre la vigencia o caducidad de un permiso de edificación, correspondiendo aquello al Director de Obras Municipales y a la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo cuando conozca y resuelva las reclamaciones que se interpongan al respecto, por cuanto la Dirección de Obras Municipales es un órgano del Municipio desconcentrado funcionalmente y que, por ende, goza de autonomía respecto del Alcalde para el desempeño de sus funciones técnicas o especializadas, y, además, está sujeto a la fiscalización y supervigilancia técnica del Secretario Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Agrega que la Alcaldesa referida ha actuado fuera de su competencia, vulnerando así la Carta Fundamental, ya que conminó al Director de Obras en un sentido, para que se ratificara una caducidad que la CGR nunca ordenó de forma alguna.

Decimosexto: Que, acerca de la ilegalidad del Decreto Alcaldicio N° 9128 de 27 de julio de 2015 que rechazó el reclamo administrativo deducido contra los actos referidos, indica que si se declara la ilegalidad de las resoluciones del DOM y de la Alcaldesa de Viña del Mar que se han individualizado, también deberá dejarse sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 9128.

Decimoséptimo: Que refiriéndose al agravio, expresa que se ha decretado una caducidad de un permiso de edificación válido y la paralización de las obras correspondientes, lo que priva a su parte del legítimo derecho que le asiste para concluir una ejecución de la edificación que ya se encuentra con un 99% de avance a la fecha, y, además, afecta la posibilidad de que, en el futuro, pueda usar y explotar esa misma edificación. Además, el agravio se manifiesta en que se ha puesto a su parte en la necesidad de solicitar un nuevo permiso de obra que ampare la edificación, lo que no es posible, por cuanto a esta fecha las condiciones de constructibilidad del terreno conforme al plan regulador comunal de Viña del Mar han variado sustancialmente, lo que implicaría que el edificio debería ser demolido en su integridad, con la consiguiente pérdida de la inversión ya realizada hasta la fecha, que asciende a US$63.000.000 aproximadamente, incluyendo el valor del terreno, el costo de construcción y el IVA asociado a esta última.

Sobre los perjuicios señala que de acuerdo al artículo 38 de la LOC de bases generales de administración del Estado, artículo 42 de la misma ley y el principio de responsabilidad por falta de servicio en el caso de las Municipalidades, corresponde que se declare el derecho de su parte a ser indemnizada de los perjuicios provocados por el actuar ilegal de la señora Alcaldesa de Viña del Mar y del Director de Obras Públicas de dicha Municipalidad.

Solicita se admita a tramitación el presente reclamo de ilegalidad y se declare la ilegalidad y ordene la anulación total de los actos Impugnados; se de estimarlo procedente, dicte u ordene la dictación de la resolución que corresponda para reemplazar las resoluciones anuladas; se declare el derecho de Inmobiliaria reclamante a ser indemnizada íntegramente por los perjuicios que ha debido soportar por efecto de las resoluciones ilegales que son impugnadas en estos autos y se ordene el envío de los antecedentes al Ministerio Público, si estimare que las infracciones expuestas en el cuerpo de este escrito pudieren ser constitutivas de delito, todo ello, con cotas.

Decimoctavo: Que a fojas 69 comparece el abogado don MAC, en representación de la I. Municipalidad de Viña del Mar y don JVB, en su calidad de Director de Obras de la Municipalidad antes indicada, solicitando se niegue lugar al reclamo por improcedente e infundado, con costas.

Decimonono: Que atendido que el reclamo se encuentra vinculado con decisiones administrativas que adoptara la Contraloría General de la República en relación con el proyecto de construcción amparado por el Permiso de Obra Nueva N° 1.349 de fecha 29 de junio de 2000, se refiere a los antecedentes previos a la intervención de la CGR.

Al respecto ilustra que por el P.O.N. N° 1349 la D.O.M. otorgó a la Sociedad Comercial de Tiendas Ltda., un permiso de edificación con destino habitacional y comercial de dos niveles de estacionamientos subterráneo con 557 unidades, un nivel comercial zócalo, dos niveles comercial en placa un nivel mixto mecánico y bienes comunes para pisos habitacionales, veinte niveles con 142 departamentos y un nivel de sala de máquina para ascensores, todo lo cual comprendía una superficie edificable de 68.492,85 metros cuadrados. Luego, por Resolución N° 549 de 20 de junio de 2003, la D.O.M. modificó el permiso anterior en lo concerniente a los locales comerciales, sus accesos, rampas y escaleras mecánicas y en lo relativo al edificio habitacional en sector acceso y zona vertical de seguridad. Se consigna en ella además que, se concede permiso por edificio de veintitrés pisos, más zócalo y dos subterráneos, destinado a local comercial y habitacional, con una superficie total de 68.270,83 metros cuadrados. Añade que por Ordinario D.O.M. N° 2133 de fecha 21 de julio de 2003, el Director de Obras de la época, informó a la propietaria del permiso que éste había caducado automáticamente, siendo impugnada administrativamente tal caducidad, la que por Ordinario D.O.M. N° 2399, de 6 de agosto de 2003, se dejó sin efecto. Luego por Resolución D.O.M. N° 414, de 5 de mayo de 2011, nuevamente se certificó la caducidad del permiso en cuestión y por resolución D.O.M. N° 566 de 15 de junio de 2011, se rechazó la solicitud de reposición de la propietaria del permiso caducado, dejándose constancia en ella que el fundamento del rechazo era la “insuficiencia de los antecedentes aportados por los interesados, para justificar la vigencia del citado permiso”. Así, por Ord. N° 1890, de 22 de septiembre de 2011, emanado de la Seremi Minvu, se ordenó a la D.O.M. “reconsiderar la Resolución N° 414/11 de caducidad de permiso de Obras N° 1349/00 para el proyecto en comento verificando a través del registro fotográfico aportado en la Certificación del Notario Público, el cumplimiento de los Aspectos contenidos en el artículo 1.4.17 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones”. A través de Ord. D.O.M. N° 2480 de 19 de octubre de 2011, se sostuvo ante la Seremi Minvu que revisados nuevamente los antecedentes aportados por la reclamante, no existía ningún antecedente documental o de otro tipo que permitiese sostener que a la fecha de dicho Ordinario, “se haya dado inicio a las obras autorizadas por Permiso de Obra Nueva aludido, sin embargo, por Ord. 2561 de 22 de diciembre de 2011, la Seremi Minvu, instruyó perentoriamente a la D.O.M. para que procediese a dejar sin efecto la citada Resolución N° 414/2011, lo que se cumplió por Resolución D.O.M. N° 1197 de 30 de diciembre de 2011.

En cuanto a los antecedentes posteriores a la intervención de la CGR, señala que ante tal institución don CVV dio cuenta de ciertas irregularidades que -a su juicio- contenía el P.O.N. N° 1349/2000 derivada de actuaciones ilegales de la D.O.M. y la Seremi Minvu y que a propósito de lo anterior la CGR emitió el Dictamen N° 95.979 de 11 de noviembre de 2014 dirigido a la señora Alcaldesa doña VRB, que concluye que la DOM no se ajustó al artículo 1.4.17 de la O.G.U.C, por cuanto la sola emisión de la resolución N° 549 de 2003, “no pudo constituir un antecedente suficiente para poder definir la concurrencia de un supuesto que dice relación con un aspecto material, vinculado al comienzo de la ejecución de la obra”, ya que “no se aprecian antecedentes que permitan aseverar que dentro de los tres años siguientes a la dictación de la resolución N° 549 de 2003 se hayan efectuado los trazados de la obra que consigna el 1.4.17 de la OGUC, de modo que no se advierte que lo decidido por la SEREMI se encuentre debidamente fundado. Así la Contraloría en este punto coincide con la decisión de la D.O.M., pues considera que el permiso efectivamente se encontraba caducado, y que lo resuelto por la SEREMI en orden a instruir a dicha Dirección dejar sin efecto el acto de caducidad carecía de fundamentos, ordenando finalmente el dictamen, remitir los antecedentes a la Contraloría Regional de Valparaíso “para que mediante la instrucción de un procedimiento disciplinario investigue las situaciones observadas en lo que concierne a la caducidad del permiso de la especie y determine las responsabilidades administrativa que pudieren concurrir“.

Indica que tanto la Municipalidad como la Seremi Minvu solicitaron un pronunciamiento relativo a si el dictamen N° 95.979 había decretado la caducidad del P.O.N. materia del presente reclamo, lo que motivó la emisión del dictamen N° 40.981 de 22 de mayo de 2015, en que la Contraloría puntualizó que no ha declarado la caducidad del permiso; que si bien la Contraloría observó que el P.O.N. irregularidades en torno al actuar de los servicios involucrados, que desestimaron la caducidad de éste, reseña que: “no implica que éstos se inhiban de ejercer las potestades que les confiere el ordenamiento jurídico para definir las concurrencia de los supuestos que hacen procedente dicha caducidad”. Señala que tales servicios se encuentran el imperativo de hacerlo, y, en caso de ser procedente, acorde con los principios contenidos en la ley N° 19.880, en especial el conclusivo previsto en su artículo 8o, se encuentran además obligados a declarar la caducidad.

Relata que a solicitud de la señora Alcaldesa, la Dirección de Asesoría Jurídica informó mediante Ord. N° 725 de 27 de mayo de 2015 que, conforme al mérito de los dictámenes antes aludidos, lo que correspondía era dictar la resolución que certificara o constatara la caducidad del P.O.N., facultad que sólo podía ejercer el Director de Obras Municipales. Se hizo presente que para lo anterior, no cabía considerar para los efectos del cómputo de los plazos pertinentes la modificación del permiso otorgado mediante la Resolución n° 549 de 2003.

Indica que por Ord. N° 1372 de 25 de mayo de 2015 emanado de la Seremi Minvu, se ordenó al D.O.M. informar el procedimiento y las medidas adoptadas para dar cumplimiento al mandato de la Contraloría.

Expresa que mediante Orden de Servicio N° 37 de 27 de mayo de 2015, la señora Alcaldesa, en su calidad de autoridad máxima de la Municipalidad de Viña del Mar y titular pasiva de los Dictámenes antes citados, solicitó al D.O.M. da cumplimiento de inmediato a ellos, en los términos informados por el Departamento Jurídico mediante Ord. N° 725 antes señalado y, por Ord. N° 1127 de 1° de junio de 2015 del D.O.M. dirigido a la señora Alcaldesa, hizo presente que a quien le correspondía caducar el permiso era a la Seremi Minvu, en tanto dicha Dirección ya había constatado la concurrencia de la misma mediante Resolución N° 414 de 2011, hecho que fue ratificado mediante Memo N° 945 de 2 de junio de 2015. Luego, por Ord. 772 de 4 de junio de 2015, la Dirección Jurídica de la Municipalidad informó – a petición de la señora Alcaldesa – que, lo que correspondía era que el señor Director de Obras, sin más trámite, dictara el acto administrativo que certificará o constatara la caducidad.

Al amparo de lo anterior por Orden de Servicio N° 38 de 4 de junio de 2015, se solicitó al Director de Obras proceder a dictar el acto administrativo terminal en el sentido antes indicado, para cuyo efecto, se dictó Resolución N° 458 de 9 de junio de 2015.

Vigésimo: Que, en cuanto a la ilegalidad que se imputa a los actos administrativos objeto del reclamo, señala que la señora Alcaldesa y el Director de Obras procedieron en conformidad con lo ordenado por la Contraloría General de la República, precisando además que la Resolución DOM N° 458 de 2015, se encuentra expresamente fundada, no se viola principio alguno, ni derecho alguno adquirido de buena fe, en tanto lo que se hace es simplemente constatar una situación de hecho existente: la caducidad que opera automáticamente, de otro modo nada se declara en ella; por lo mismo, no se divisa como se contradice el principio de certeza jurídica ni el de la confianza legítima. Además no se infringe la ley N° 19.880 desde que en la especie no se trata de la invalidación de un acto administrativo, sino sólo se constató un hecho del modo como lo establece el ordenamiento jurídico.

Particularmente la Orden de Servicio N° 38 de 2015 se dictó al amparo de las atribuciones legales que el ordenamiento jurídico le confiere a un alcalde, a quien como autoridad máxima del municipio corresponde la dirección y administración superior y supervigilancia de su funcionamiento, pudiendo dictar resoluciones obligatorias de carácter general o particular.

En la especie han concurrido todos los supuestos materiales para haber constatado la caducidad del P.O.N.

Vigésimo primero: Que a fojas 113 se recibió el reclamo a prueba, rindiéndose fijándose como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos los siguientes:

l.- Situación de hecho del proyecto de construcción amparado por el permiso N° 1349/2000 al momento de dictarse las resoluciones objeto del presente reclamo.

2.- Fundamentos de hecho de la Orden de Servicio N° 38 de 2015 emanada de la Alcaldesa de Viña del Mar.

3.- Fundamentos de hecho de la Resolución N° 458 de 2015 del Director de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar. Existencia de un procedimiento administrativo previo a su dictación y efectividad de existir un pronunciamiento previo sobre la materia por otra autoridad administrativa

Vigésimo segundo: Que la reclamante aportó la siguiente prueba instrumental:

1.- Orden de servicio N° 38 de 4 de junio de 2015, emanada de la Alcaldesa dela I, Municipalidad de Viña del Mar.

2.- Resolución N° 458 de 2015, emanado del Director de Obras Municipales de Viña del Mar.

3.-Decreto N° 9128 de 27 de julio de 2015, emanado del Alcalde Subrogante de la I. Municipalidad de Viña del Mar,

4.- Acta de Notificación N| 461/2015 de la I. Municipalidad de Viña del Mar.

5.- Ordinario N° 2110 de 6 de agosto de 2015, de la Seremi Minvu V Región.

6.- Oficio Ordinario N° 2133 de julio de 2003, emanado del Director de Obras Municipales de Viña del Mar.

7,- Oficio Ordinario N° 2399 de 6 de agosto de 2003, emanado del Director de Obras Municipales de Viña del Mar.

8.- Resolución N° 114 de 5 de mayo de 2011, emanado del Director de Obras Municipales de Viña del Mar.

9.- Oficio Ordinario N° 1890 de 22 de septiembre de 2011, emanado de la Seremi Minvu V Región.

10.- Oficio N° 2480 de 19 de octubre de 2011, emanado del Director de Obras Municipales de Viña del Mar.

11.- Oficio Ordinario N° 2561 de 22 de diciembre de 2011, emanado de la Seremi Minvu V Región.

12.- Resolución N° 1197 de 30 de diciembre de 2011, emanado del Director de Obras Municipales de Viña del Mar.

13.- Inscripción de fs. 2421 N° 3005 del Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces de Viña del mar, del año 2012.

14.- Resolución de Modificación de Proyecto de Edificación N° 76/2014 de 5 de septiembre de 2014, emanado del Director de Obras Municipales de Viña del Mar.

15.- Dictamen N° 95979 de 11 de diciembre de 2014, emanado de la Contraloría General de la República.

16.- Oficio N° 40.981 de 22 de mayo de 2015, emanado de la Contraloría General de la República.

17.- Oficio Ordinario N° 772, de 4 de julio de 2015, del Director de Asesoría Jurídica de la I. Municipalidad de Viña del Mar.

18.- Memorando N° 945 de 2 de junio de 2015, del Director de Obras de la I. Municipalidad de Viña del Mar.

19.- Oficio Ordinario N° 725 de 27 de mayo de 2015, emanado del Director de Obras Municipales de Viña del Mar.

20.- Ordinario N° 1.372 de 25 de mayo de 2015, emanado de la Seremi Minvu V Región.

21.- Escrito de contestación presentado por la Seremi Mimvu V Región de 26 de agosto de 2014, en la causa Rol C-4450-2014, seguida ante el Primer Juzgado Civil de Viña del Mar.

22.- Oficio Ordinario N° 124 de 16 de enero de 2015 de la Seremi Minvu V Región.

23.- Ordinario N° 1470 de 20 de julio de 2015, emanado del Director de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar.

24.- Informe Técnico Económico sobre la Paralización de Obra Gruesa de 7 de agosto de 2015.

25.- Ordinario N° 2372 de 2 de septiembre de 2014, emanado de la Seremi Minvu V Región.

26.- Comprobante de pago FAC 0580263, emitido por la I. Municipalidad de Viña del Mar el 4 de septiembre de 2014.

25.- Resolución N° 766 de 5 de septiembre de 2014, emanada del Director de Obras de Viña del Mar.

26.- Resolución N° 767 de 5 de septiembre de 2014, emanado del Director de Obras Municipales de Viña del Mar.

27 Resolución N° 772 de 8 de septiembre de 2014, emanado del Director de Obras Municipales de Viña del Mar.

28.- Ordinario N° 1680 de 30 de junio de 2015, emanado de la Jefe del Departamento de Desarrollo Urbano de la Seremi Minvu V Región, dirigido al Director de Obras Municipales de Viña del Mar.

29.- Memo N° 500 de 13 de julio de 2015, enviado por los abogados don MAC, Director de Asesoría Jurídica y don GGE, Abogado de Asesoría Jurídica, ambos de la I. Municipalidad de Viña del Mar, al Director de Obras Municipales de Viña del Mar.

30.- Ordinario N° 1448/15 de 15 de julio de 2015, emanado del Director de Obras Municipales de Viña del Mar.

31.- Copia del escrito presentado por don MAC el 19 de mayo de 2015, en su calidad de Director Jurídico y en representación de la Sra. Alcaldesa de la I. Municipalidad de Viña del Mar, en los autos sobre Recurso de Protección Rol 5494-2015.

32.- Ordinario N° 485 de 19 de febrero de 2015, remitido por el Sr. Contralor General de la República a la Seremi Minvu V Región.

Tratándose de documentos públicos u oficiales, no objetados de contrario, se les otorgará el valor probatorio que refiere el artículo 1700 del Código Civil, en relación al artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, a excepción de aquél individualizado en el numeral 24, pues se trata de un documento privado, emanado de un tercero que no ha sido reconocido en juicio.

Vigésimo tercero: Que esta parte acompañó tres informes en derecho:

1.– El primero denominado elaborado por la abogado doña OFO en julio de 2015, sobre la juridicidad de la Resolución N° 458 de 2015, emanado del Director de Obras Municipales de Viña del Mar; y, de la Orden de Servicio N° 38 de 4 de junio de 2015, emanada de la Sra. Alcaldesa de la I. Municipalidad de Viña del Mar.

2.- El segundo, emanado del abogado don UMV, referido a la eficacia actual del permiso de edificación concedido a Inmobiliaria Mall de Viña del Mar.

3.- El tercero, denominado: “Límites a la Potestad Invalidatoria de la I. Municipalidad de Viña del Mar, y de su Dirección de Obras Municipales”, elaborado en agosto de 2015 por el abogado Jorge Bermúdez Soto.

A su valor y contenido se hará referencia más adelante.

Vigésimo cuarto: Que la reclamante rindió prueba testimonial, de que dan cuenta las actas de fs. 138 a 145 y 150 a 157, consistente en las declaraciones de don JABS, don JFMI, don JEGG y doña OFS, quienes legalmente examinados exponen:

1.- El primero, al puntos dos del auto de prueba expresa que la Orden de Servicio N° 38 de 2015 corresponde a una actuación interna de la I. Municipalidad de Viña del Mar y que a su entender se debe a un erróneo entendimiento de un dictamen de la Contraloría General de la República; y, que por su parte, la Resolución 458 del 2015 del Director de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar tiene como antecedente dicha Orden de Servicio. Añade que esta última Resolución lo que hace es invalidar un permiso de obra nueva (PON), sin someterse a los requerimientos que establece el artículo 53 de la ley N° 19.880.

Respecto al punto tercero, indica que la única autoridad con competencia para pronunciarse sobre la materia es la municipal y que los dictámenes de la Contraloría fueron mal entendidos ya que éstos buscaban una actuación de la I. Municipalidad en el ámbito disciplinario.

Ratifica el contenido del informe en derecho evacuado por él y allegado a estos autos, el que tuvo a la vista en la audiencia de prueba y en el que se refiere a ambos puntos.

Contrainterrogado para que aclare a que se refiere cuando dice que el dictamen de la Contraloría fue mal entendido y que buscaba una actuación de la I. Municipalidad en el ámbito disciplinario, responde que la Contraloría General de la República, si bien debe velar por la legalidad de la actuación de la administración, carece de facultades para ordenar a un órgano que deje sin efecto o caduque un acto administrativo. Añade que, por el contrario, al constatarse la ilegalidad por la Contraloría, el órgano administrativo deberá actuar en consecuencia, esto es, ejerciendo la actividad invalidatoria, si procediere. Señala que en este caso la Municipalidad invalidó un acto, a su juicio válido, sin que la Contraloría se lo ordenara. Aclara que entiende que cuando la Contraloría señala “para los fines pertinentes” o similares, no está ordenando la caducidad de un acto ni su invalidación, sino las eventuales responsabilidades para un funcionario que ha intervenido en la dictación de un acto.

2.- El segundo depone al primer punto de prueba e indica que la situación es que la obra estaba en un estado de avance de un 95% ejecutándose el piso octavo del edificio Torre, de un proyecto donde la placa comercial estaba al 100% de ejecución del contrato de obra gruesa. Aclara que su cargo era de jefe de Inspección de Obras de la empresa Integra Proyectos Ltda. Y estaba con permanencia completa en la obra desde noviembre de 2013.

Repreguntado aclara que estaba en ejecución el octavo piso del proyecto que tenía doce pisos, más áreas técnicas, siendo que el mandante había reducido hasta el octavo piso el edificio, por tato, sería el 100% del proyecto definitivo. Agrega que tomó desde el octubre de 2013 al 9 de junio de 2015, que se solicitaron los permisos de ocupación de vereda y carga y descarga, además de grúas a la municipalidad de Viña del Mar, a través del Departamento del Tránsito, trámite que realizaba la Constructora Desco S.A., los cuales fueron otorgados a contar de septiembre de 2014, por ese departamento en base al permiso de septiembre de 2014, otorgado por la Dirección de Obras Municipales.

Reconoce el documento de fs. 46, correspondiente al Informe Técnico Económico sobre paralización de Obra Gruesa.

3.El tercer testigo depone al punto primero del auto de prueba, e indica que estaba en obra gruesa de octavo piso. Que la placa comercial estaba completa 100% y la Torre en parte del octavo piso en un 95%.

Repreguntado sobre si para llegar a estado de avance la empresa solicitó permisos, responde que sí, que se pidieron permisos de instalación de faenas, de grúa, de ocupación para carga y descarga, lo que hizo él a través de cartas a la Dirección del Tránsito y a la Dirección de Obras, ambas de la I. Municipalidad de Viña del Mar. Explica que inicialmente le señalaron que se consultaría a un superior y que el 9 de septiembre de 2014 le dieron todos los permisos. Señala que fue el Ingeniero Administrador de la Obra desde el 15 de octubre de 2013 hasta junio de 2015.

4.- La señora Feliú al punto dos del auto de prueba indica que la Orden de servicio N° 38 señala entre sus fundamentos la Orden de Servicio N° 37, que corresponde a un informe de la asesoría jurídica de Viña del mar, cita algunos dictámenes de la Contraloría y unas resoluciones del Director de Obras y que no considera dos actos administrativos vigentes y que gozan de presunción de legalidad que tienen imperio y exigibilidad de cumplimiento, todo lo cual solo puede desaparecer por su revocación o invalidación, ambos imposibles de disponerse atendido el transcurso del tiempo y la necesidad de un procedimiento administrativo previo. Aclara que se refiere a las Resoluciones del Director de Obras de 2003 y 2011 y que no existe facultad de la autoridad edilicia para dictarlas, porque son de competencia del Director de Obras y que por probidad administrativa y tecnicismos no están sometidos a dependencia jerárquica de los Alcaldes. Agrega que en materias técnicas, luego de la modificación de la Ley General de Urbanismo y Construcciones en 1994 y 1995, está claramente definida la subordinación al Ministerio de Vivienda y Urbanismo, a través de sus órganos, sin perjuicio de la Contraloría en materia de legalidad.

Repreguntada reconoce el informe en derecho agregado a los autos.

Contrainterrogada responde que quien dicta la Orden de Servicio N° 38 es la señora Alcaldesa de la I Municipalidad de Viña del Mar y que la dirige al Director de Obras de esa Municipalidad, -que la acata- para que deje sin efecto el permiso o ratifique unas resoluciones anteriores de la Dirección de Obras Municipales, que lo habían dispuesto y que, a su vez, habían sido dejadas sin efecto con anterioridad, por resoluciones de los años 2003 y 2011.

Al punto tres indica que la Resolución N° 458 del Director de Obras Municipales, tiene como fundamento la Orden de Servicio N° 38. Añade que esta Resolución no da cuenta de la existencia de un procedimiento administrativo previo a su dictación, exigencia contenida en la Ley N° 19.880 y su fundamento constitucional está en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República, hace presente que tuvo una serie de antecedentes que le permitieron concluir que el permiso concedido el año 2000 estaba vigente como acto administrativo.

Repreguntada indica que existieron pronunciamientos previos al respecto, lo que consta de oficios de la Seremi Minvu que es la autoridad competente en virtud de los artículos 4 y 41 de la Ley General, que les da expresa competencia en esas materias, tanto en el ámbito técnico, cuanto para reconocer y otorgar permisos de edificación, todo lo cual permite afirmar la incompetencia de los Alcaldes en esta materia.

Contrainterrogada responde que en su informe en derecho hace referencia a los conceptos de caducidad e invalidación, y que se hace toda una argumentación en relación a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, a la que se le atribuye el carácter de Decreto con Fuerza de Ley y que, en relación a la invalidación, se hace presente que ésta procede cuando el acto se funda en errores de hecho o de derecho, que existen plazos para interponer las acciones pertinentes y que debe existir un procedimiento administrativo. Aclara que la caducidad opera de pleno derecho y la revocación requiere de la intervención de una autoridad administrativa, fundada en un procedimiento contradictorio. No obstante, indica que tal diferenciación es formal, porque toda caducidad terminará con un acto administrativo. A su juicio, en el presente caso existen actos referidos a una pretendida caducidad, sin embargo, la cuestión quedó zanjada en el año 2003, con motivo de la modificación del proyecto, en que de manera explícita se le da el carácter de complementaria del permiso del año 2000. Por ello, el efecto de pleno derecho, en este caso, no recibiría aplicación, atendidos los actos formales emitidos al efecto. Asimismo responde que fue el Director de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar, la que decretó la caducidad y que ha visto la Resolución 458 de 9 de junio de 2015, suscrita por don JVB.

A las declaraciones reseñadas previamente se les otorgará el valor que refiere el artículo 384 N° 2 del Código de Procedimiento Civil.

Vigésimo quinto: Que, además, la actora se valió de prueba confesional, cuyas actas se levantan a fs. 275 y 284 de autos, en las cuáles la señora Alcaldesa de la Municipalidad de Viña del Mar doña VRB, reconoce haber suscrito la Orden de Servicio N° 38 de 4 de junio de 2015, la que es de su autoría, que el Director de Obras a quien dirigió la orden era don JVB, que conoce los aspectos más relevantes acerca de la organización de las Municipalidades contenidas en su Ley Orgánica, la que junto con la Ley General de Urbanismo y Construcciones disponen que el Director de Obras dependen técnicamente de la Seremi Minvu y del Ministerio respectivo. Que firmó la orden para que el Director resolviera definitivamente la caducidad. Asimismo, que sabe que ella no es la superior técnica del Director de Obras, que solo ha respondido a lo que le ordena la Contraloría y el Departamento Jurídico y que es un tema que maneja la Dirección de Obras.

A su vez, el señor Director de Obras de la I. Municipalidad de Viña del Mar don JVB reconoce haber suscrito la Resolución N° 458 de 9 de junio de 2015, que fue instruido por la Alcaldesa de la ciudad de Viña del Mar, por medio de Orden de Servicio N° 38 que procediera a dictar sin más trámite el acto administrativo terminal que certifique o constate lo referido a la caducidad del permiso PON N° 134 de 2.000; que de acuerdo a la Ley Orgánica de Municipalidades y a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, el Director de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar depende técnicamente de la Seremi Minvu y del Ministerio respectivo; que sabe que el Alcalde no es el superior jerárquico del DOM. Añade que el oficio N° 1680 del Jefe del Departamento de Desarrollo Urbano de la Seremi Minvu se remite a solicitar de parte de la DOM su pronunciamiento sobre los reclamos presentados por don SNB contra la Resolución N° 458 2015 del DOM y que el Memorando 500 del Director de Asesoría Jurídica al Director de Obras, establece que el procedimiento administrativo a que se alude en el 2.4 del Ordinario 1680 del Minvu no procede y que él actuó en consecuencia en el marco legal vigente. Asimismo reconoce que en julio de 2003, mediante Ordinario 2133 del DOM de Viña del Mar, informó que el permiso de obra 1349/2000 había caducado automáticamente y que dicha caducidad fue dejada sin efecto por el mismo DOM a comienzos de agosto de 2003. Que por ordinario 2561 la Seremi declaró que el permiso referido, modificado por Resolución 549/2003 no se encuentra caducado por no iniciación de obras y se ordena dejar sin efecto la Resolución 414 de 2011. Reconoce la Resolución N° 1197 del 30 de diciembre de 2011 como suya y la firma puesta en ella. Afirma que no ha invalidado los permisos del año 2000 y su modificación del año 2003, sino solo certificó su caducidad, que la Alcaldía al parecer creía que debía invalidarse el permiso, pero ese procedimiento no correspondía, que se confunde caducidad con invalidación y que no declaró la caducidad por la Orden de Servicio N° 38, sino que básicamente por los dictámenes de la Contraloría y de la Seremi Minvu V Región. Agrega que de la lectura del Dictamen de la Contraloría y su oficio complementario se deduce que era obligatorio para la administración pronunciarse si concurren las causales que ameriten una caducidad y que allí se estableció claramente que los documentos que avalaban la caducidad habían sido establecidos en el año 2003 y en el año 2011 y que los actos que derogaban las resoluciones de caducidad carecían de fundamento legal y que en esos documentos la Contraloría incluso ordena investigar responsabilidades disciplinarias. Que la asesoría jurídica municipal informó a la Alcaldesa que para poder certificar o constatar la caducidad del permiso 1349/2000, era necesario dejar sin efectos dos pronunciamientos de la Seremi Minvu de Valparaíso del año 2011, pero que la propia Seremi no concordó con ese criterio señalando en un Ordinario a la DOM que debía dictar el acto terminal al respecto. Que a la fecha de citar la Resolución 458 sabía que las obras estaban en un estado muy avanzado y que la resolución está dictada de acuerdo a la legalidad vigente.

Esta prueba será ponderada de acuerdo a lo que dispone el artículo 399 del Código Procedimental.

Vigésimo sexto: Que la parte reclamada acompañó los siguientes documentos:

1.– Fotocopia simple del Permiso de Obra Nueva 1349 del año 2000, emanado de la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de Viña del Mar.

2.– Fotocopia simple del Memorando N° 34/2000, de 11 de mayo de 2000 del Director del Departamento del Tránsito y Transporte Público, dirigido al Director de Obras Municipales.

3.– Fotocopia simple de Ordinario 1819/2000 de 16 de junio de 2000, del Director del Departamento del Tránsito y Transporte Público, dirigido al Director de Obras Municipales.

4.- Fotocopia simple de Resolución DOM 549/2000, de 20 de junio de 2003, que modifica el PON N° 1349/2000.

5.- Fotocopia simple de Ordinario DOM N° 2133/03 de 21 de julio de 2003, dirigido al señor Rigoberto Raffo, que comunicó la caducidad automática del PON 1349/2000.

6.- Fotocopia simple de Ordinario DON N° 2349/2003 de 6 de agosto de 2003, por medio del cual se dejó sin efecto la caducidad constatada.

7.- Fotocopia simple de Acta Notarial de 20 de mayo de 2009, que certifica 30 fotografías de la propiedad materia del reclamo, extendida por el Notario de Viña del Mar, don LTO.

8.- Fotocopia simple de Acta Notarial de 23 de junio de 2009, que certifica 9 fotografías de la propiedad materia del reclamo, extendida por el Notario de Viña del Mar, don LTO.

9.- Fotocopia simple de Memorando N° 1.748 de 25 de agosto de 2009 de la Sección de Fiscalización de la DOM dirigido a la Arquitecto Jefe Sección Revisores.

10.- Fotocopia simple de Ordinario DOM N° 2.102 de 14 de octubre de 2009.

11.- Fotocopia simple de Carta de 27 de octubre de 2009, de don JML dirigida a la DOM.

12.- Fotocopia simple de Acta Notarial de 11 de noviembre de 2009 en que constan ciertos hechos en relación a la obra materia del reclamo, extendida por el Notario Público de Viña del Mar, don LTOs.

13.- Fotocopia simple de Acta Notarial de 2 de junio de 2006, que certifica 12 fotografías de determinados hechos, extendida por la Notario de Viña del Mar, doña EGZ.

14.- Fotocopia simple de Resolución DOM N° 414/2011 de 5 de mayo de 2011, por medio de la cual se certificó la caducidad automática del PON 1349/2000 modificado por Resolución DOM N° 549/2003.

15.- Fotocopia simple de Ordinario DOM N° 1.135 de 7 de mayo de 2010.

16.- Fotocopia simple de escrito de recurso de reposición y jerárquico subsidiario de 17 de mayo de 2015, deducido contra la Resolución N° 114/2015.

17.- Fotocopia simple de Presentación de 1° de junio de 2011 suscrita por don FM por la sociedad reclamante, dirigido a la DOM.

18.- Fotocopia simple de Recurso de Protección Rol I.C. N° 357/ interpuesto por la reclamante en contra de la Dirección de Obras Municipales de Viña del Mar.

19.- Fotocopia simple de informe evacuado por el Director de Obras Municipales de Viña del Mar, don JVB en el recurso de protección antes referido.

20.- Fotocopia simple de sentencia pronunciada el 8 de julio de 2011 recaída en el señalado recurso de protección.

21.- Fotocopia simple de Resolución DOM N° 566 de 15 de julio de 2011, que rechaza la solicitud de reposición en contra de la Resolución DOM N° 414/ 2011.

22.- Fotocopia simple de Ordinario DOM N° 1411/2011 de 16 de junio de 2011 dirigido a la Seremi Minvu V Región, por el cual se remite el recurso jerárquico subsidiario del recurso de reposición ya aludido.

23.- Fotocopia simple de Ordinario Seremi Minvu V Región N° 1890/2011 de 22 de septiembre de 2011 dirigido a la Sociedad Comercial de Tiendas Ltda., por medio de la cual se comunica que corresponde a la DOM reconsiderar dicha resolución.

24.- Fotocopia simple de Ordinario DOM N° 2480/2011 de 19 de octubre de 2011 dirigido a la Seremi Minvu V Región, por la cual se le comunica que no corresponde dejar sin efecto la caducidad del PON 1349/2000, por ser insuficientes los antecedentes tenidos a la vista.

25.- Fotocopia simple de Ordinario Seremi N° 2561/2011 de 22 de diciembre de 2011 dirigido al Director de Obras, por el cual se le instruye dejar sin efecto la Resolución N° 414/2011.

26.- Fotocopia simple de Resolución DOM N° 1197/2011 de 22 de diciembre de 2011, que deja sin efecto la Resolución DOM N° 414/2011.

27.- Fotocopia simple de Resolución DOM N° 2245/2013 de 24 de septiembre de 2013 dirigido al Arquitecto don FD se informa observaciones a la solicitud de Modificación de Proyecto de Edificación.

28.- Fotocopia simple de Resolución 032/2014 de 8 de enero de 2014 que paralizó la obra fundando esa decisión en que la ejecución no se ajusta al proyecto y sus modificaciones.

29.- Fotocopia simple de Ordinario Seremi 149/2014 de 17 de enero de 2014, dirigido a la reclamante, por medio del cual se le comunica que las observaciones de la DOM no son atendibles y debe seguirse con la tramitación de expediente del proyecto en construcción.

30.- Fotocopia simple de Ordinario DOM N° 481/2014 de 27 de febrero de 2014, dirigido a la reclamante que contiene el acta de observaciones a las modificaciones del proyecto.

31.- Fotocopia simple de Resolución DOM N° 466/2014 de 4 de junio de 2014, que rechaza la solicitud de modificaciones del proyecto.

32.- Fotocopia simple de Resolución Exenta de Seremi N° 1488 de 11 de agosto de 2014, que ordena la paralización y demolición de las obras en que incide el reclamo por ejecutarse en contravención al Permiso.

33.- Fotocopia simple de Ordinario seremi N° 2372 de 2 de septiembre de 2014 dirigido a la DOM por medio de la cual se acoge recurso de revisión.

34.- Fotocopia simple de Dictamen N° 95.979 de 11 de diciembre de 2014, emanado de la Contraloría General de la República.

35.- Fotocopia simple de carta de 12 de diciembre de 2014 de don CVV, dirigida a la DOM para que se paralicen las obras a propósito del dictamen referido en el número anterior.

36.- Fotocopia simple de Dictamen N° 40.981 de 22 de mayo de 2015, emanado de la Contraloría General de la República.

37.- Fotocopia simple de Ordinario N° 725 de 27 de mayo de 2015 emanado de la Dirección de Asesoría Jurídica de la I Municipalidad de Viña del Mar, dirigido a la señora Alcaldesa.

38.- Fotocopia simple de Orden de Servicio N° 37 de 27 de mayo de 2015 de la señora Alcaldesa de la Municipalidad de Viña del Mar dirigida al Director de Obras Municipales.

39.- Fotocopia simple de Ordinario Seremi N° 1372 de 25 de mayo de 2015, mediante el cual se solicita que la DOM informe respecto de las medidas que adoptará a fin de dar cumplimiento al dictamen N° 40.981/2015.

40.- Fotocopia simple de Ordinario DOM N° 1127/2015 de 1° de junio de 2015, por el cual se informa a la Seremi lo solicitado.

41.- Fotocopia simple de Memorando N° 945 de 2 de junio de 2015 dirigido a la señora Alcaldesa.

42.- Fotocopia simple de Ordinario N° 772 de 4 de junio de 2015 de la Dirección Jurídica, dirigido a la señora Alcaldesa de la I. Municipalidad de Viña del Mar.

43.- Fotocopia simple de Orden de Servicio N° 38 de 4 de junio de 2015 de la señora Alcaldesa de la I. Municipalidad de Viña del Mar, dirigida al Director de Obras Municipales.

44.- Fotocopia simple de Resolución DOM N° 458/2015 de 9 de junio de 2015 que constata la caducidad del PON N° 1349/2000.

No obstante tratarse de fotocopias simple de documentos públicos u oficiales, en atención a que no han sido objetados de contrario y que la mayoría de ellos ha sido acompañado, también por la reclamante, se les dará el mérito probatorio del artículo 1700 del Código Civil, en relación con el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil.

Vigésimo séptimo: Que los reclamados rindieron prueba testimonial consistente en las declaraciones de don PSA y don GGE, quienes legalmente examinados señalan:

1.– El primero, al punto dos del auto de prueba, que la Orden de Servicio N 38 fue emitida en cumplimiento a lo determinado por la Contraloría General de la República, en los dictámenes 95979 del 2014 y 40981 de 2015, que ordenaron a la Alcaldesa de Viña del mar resolver el tema de caducidad del permiso de construcción del Mall, a través de un acto terminal. Añade que la Alcadesa solicitó al departamento jurídico un informe al respecto del procedimiento y en base a esos documentos le solicitó redactar esta Orden de Servicio, en la que se instruyera al Director de Obras Municipales que dictara el acto terminal que resolviera la referida caducidad del permiso 134 del 2000, ya que de conformidad a la Ordenanza de Urbanismo y Construcciones le correspondía al Director de Obras dictar el acto terminal, ya que el Contralor General de la República se lo había ordenado directamente a la señora Alcaldesa, como jefe superior del servicio.

Contrainterrogado contesta que la Contraloría General de la República en los dictámenes referidos ordenó dictar el acto terminal sobre la materia, debiendo aplicar las consideraciones de ambos dictámenes y que reconocían que el año 2003 había operado automáticamente la caducidad y lo mismo el año 2011 agregando que no se advertía antecedente alguno que justificara que el Secretario Regional Ministerial de Vivienda hubiere ordenado dejar sin efecto la caducidad del año 2011. Añade que si bien esos pronunciamientos no indicaron solemnemente que debía caducarse el permiso, sí señalaron que la resolución debía fundarse en esos dictámenes que sostenían que la caducidad había operado el año 2003 y 2011. Asimismo indica que la Resolución que certificó la caducidad el año 2003 fue dejada sin efecto por el Director de Obras el año 2003, en base a un procedimiento administrativo iniciado por el titular del permiso, actuación que la Contraloría estimó improcedente, por lo que inició un proceso disciplinario al efecto. Añade que la Resolución que certificó la caducidad el año 2011 fue dejada sin efecto por orden impartida por la Seremi Minvu, que el Director de Obras debió cumplir a pesar de no estar de acuerdo, por ser su superior jerárquico. Que la Contraloría señaló expresamente que debía cumplirse con el principio conclusivo, por eso se ordenó la dictación de un acto terminal sobre la materia. Que las resoluciones que dejaron sin efecto las caducidades fueron dejadas sin efecto en procedimientos administrativos emanados de ambas autoridades, ya que el año 2011 la Seremi mediante oficio comunicó tal circunstancia y en cuanto a la del año 2003 lo hizo la Dirección de Obras al disponer la caducidad el año 2.011. Que el oficio de la Seremi es el 1372 de 25 de mayo de 2015 que se le exhibe. Que para redactar la Orden de Servicio N° 38 se tuvieron a la vista los 8 documentos citados en dicha Orden, entre ellos el Memorando N° 945 de la DOM. Que no se ha invalidado el PON 134/2000, sino que se certificó su caducidad, que con materias diversas.

Al punto tres del auto de prueba señala que los fundamentos de hecho dela Resolución 458 de 2015 del DOM fueron los dictámenes 95979 de 2014 y 40981 de 2015, ambos de la CGR, el Ordinario N° 1372 de 2015 de la Seremi Minvu, los informes emitidos por el Departamento Jurídico del Municipio y la Orden de Servicio N° 38 de la Alcaldesa. Añade que todo ello fue dentro de un procedimiento administrativo previo, además de existir pronunciamientos de otras autoridades administrativas específicamente la Contraloría y la Seremi.

Contrainterrogado contesta que si bien no existe una exigencia normativa para que Inmobiliaria Mall participara en el procedimiento de caducidad, sí tuvo participación y fue oída ya que formuló sus descargos y planteamientos a la Contraloría en forma previa a la emisión de los dos dictámenes antes señalados, de lo cual la Municipalidad tuvo conocimiento cuando la Contraloría le pidió un informe sobre la materia. Conminado a aclarar su respuesta a la luz del Memo N° 500 que indica que el procedimiento administrativo era improcedente, señala que la norma no exige escuchar al titular el permiso para certificar la caducidad, lo que confirma el referido Memo.

2.- El segundo testigo depone al punto dos, expresando que la orden de Servicio N° 38 que suscribe la señora Alcaldesa tiene por base una serie de actos de naturaleza administrativa, tanto emanados de la misma Municipalidad como del Minvu, actuaciones de la Dirección de Obras y de la Asesoría Jurídica, en los cuales le tocó intervenir desde el punto de vista de su elaboración y finalmente, dos dictámenes emanados de la Contraloría General de la República. Que fueron estos últimos dos dictámenes los que fundamentaron que la señora Alcaldesa en dicha Orden de Servicio solicitara el acto terminal que certificara o constatara la caducidad del permiso 134/2000 emitido de la DOM. Añade que la Orden de Servicio tiene por base actuaciones verificadas des del año 2000 en adelante ante la Dirección de Obras. Relata que el permiso que fue modificado el año 2003 fue en un primer momento caducado por la DOM, por haber transcurrido tres años desde su otorgamiento sin haberse efectuado los trazados y excavaciones exigidas por el artículo 1.4.17 de la Ley general de Urbanismo y Construcciones y que esta primera resolución de caducidad fue dejada sin efecto a instancias del titular del permiso, entendiendo el DOM de la época que la modificación hacía inaplicable la norma citada. Luego, el año 2011, nuevamente el Director de Obras decidió constatar la caducidad fundado en el mismo artículo, ya que entre el año 2003 y el 2011 no se habían ejecutado los trazados en terreno y procedido a las excavaciones ordenadas en la preceptiva indicada. Indica que en contra de esa Resolución el interesado dedujo reposición y en subsidio recurso jerárquico ante la Seremi, siendo rechazada la reposición, lo que fue materia de un recurso de protección rechazado, en atención que existía recurso jerárquico. A su vez, la Seremi acogió el recurso jerárquico y ordenó dejar sin efecto la Resolución 414 de 2011 por cuyo mérito la DOM había constatado la caducidad. Agrega que entre el 2011 y el 2014 el permiso sufrió otras modificaciones, entre ellas el cambio del titular del permiso. Relata que en el año 2014 un ciudadano, don CV, reclamó a la Contraloría en contra de este permiso, sosteniendo que había caducado de pleno derecho y que el proyecto no contaba con un estudio de impacto sobre el transporte urbano y que, después de u meses la Contraloría pronunció el dictamen N° 95.979 de 2014, en la que rechazó la alegación de necesidad de estudio de impacto urbano, pero concluye que la primera constatación de caducidad que fue dejada sin efecto en forma ilegal por la DOM, porque la modificación del permiso no impedía dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 1.4.17 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y que, además concluyó que la decisión de la Seremi de dejar sin efecto la caducidad también era ilegal, porque los antecedentes eran insuficientes para acreditar el inicio de las obras. Ante ello, tanto la Municipalidad como la Seremi solicitó una aclaración a la Contraloría a fin de determinar cuáles eran las medidas concretas que la Municipalidad debía adoptar, ante lo cual emitió el dictamen N° 40.981 de 2015 donde solicitó concretamente dictar el acto terminal que constatara la caducidad y ordenó informar las medidas que la Municipalidad adoptara al efecto. Ante ello la señora Alcaldesa emitió la Orden de Servicio N° 37 por la que solicitaba al DOM dar cumplimiento a lo ordenado por le Contraloría, pero el DOM indicó que a quien correspondía cumplir era a la Seremi, quien había dejado sin efecto la caducidad del año 2011, pero, en el interin la propia Seremi ordenó a la DOM dictar la resolución correspondiente, por lo que, sobre la base de todos esos antecedentes la señora Alcaldesa emitió la Orden de Servicio N° 38. Hace presente que los dictámenes y órdenes de la Contraloría fueron dirigidos a la Alcaldesa y no a la DOM.

Repreguntado responde que lo anterior le consta porque se desempeña como asesor jurídico de la I. Municipalidad de Viña del Mar, bajo régimen de honorarios y en tal calidad le correspondió conocer todo lo relativo al permiso de obra desde el año 2003 en adelante y en elaboración de los ordinarios que sirvieron de base para dictar las órdenes de servicio comentadas anteriormente.

Contrainterrogado reconoce la Ordinarios Nos. 775 y 772 que se le exhiben y que fundamentan la Orden de Servicio 38, como su firma puesta en ellos. Añade que a la fecha del primer ordinario los actos que habían dejado sin efecto las resoluciones de caducidad de los años 2003 y 2011 no habían sido invalidados, anulados o dejados sin efecto y que después del 27 de mayo de 2015 el Director de Obras dictó una resolución en la que constata la caducidad del PON, teniendo como base lo resuelto por la Contraloría y las decisiones del 203 y 2011, por lo que entiende que sí fueron dejados sin efecto.

Al punto tercero expone que respecto los fundamentos de hecho de la resolución 458 de 2015 emanada de la DOM se remite a lo ya declarado, ya que esa resolución fue adoptada sobre la base de la Orden de Servicio N° 38. Añade que la dictación de esa resolución sí está amparada en un procedimiento administrativo previo que se inicia con los dictámenes 95979 y 40981 de la Contraloría General de la República y que continúo con las gestiones realizadas por la Dirección de Asesoría Jurídica mediante la dictación de los ordinarios ya referidos y que ha reconocido y con las actuaciones libradas por la DOM y la Seremi las que también ha reseñado. Estima que sí existió pronunciamiento previo de la Contraloría sobre la materia con la emisión de los dictámenes.

Repreguntado aclara que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico la única autoridad que puede constatar la caducidad es el Director de Obras de cada municipio.

Contrainterrogado sí reconoce el Memo 500 de 13 de julio de 2015 que rola a fs. 167 de autos, señala que se trata de un documento que carece de firma y, en consecuencia, no está en condiciones de reconocerlo, sin embargo reconoce que su contenido es del estilo que él redacta los documentos. Asimismo señala que recuerda haber recibido al menos dos correos electrónicos relacionados con esta materia, uno de alguien que, aparentemente, actuaba como representante de la sociedad reclamante y el otro del abogado Gonzalo Pardo Sainz. Que no recuerda que se la haya pedido el documento que se le exhibe (no se indica cual). Que recuerda haber informado que lo señalado en el punto 2.4 del documento de fs. 166 era un procedimiento impertinente, dado que en este caso se obraba en cumplimiento a lo ordenado por la Contraloría y, porque el inicio de un procedimiento administrativo invalidatorio era completamente ineficaz, considerando la fecha en que se había concedido el permiso de obra nueva. Que la Contraloría, en los dos dictámenes a que se ha referido indicó que no habían antecedentes para sostener la vigencia del permio de obra sobre la base de lo decidido en su momento por la Seremi Minvu y que lo actuado por el DOM el año 2003, había sido una actuación ineficaz para sostener que no concurría ninguna caducidad del PON. Añade que incluso el dictamen concluye que el plazo de caducidad debió contarse del año 2000, fecha de su otorgamiento y que la administración no puede inhibirse de constatar la caducidad del permiso y que, además, por aplicación del principio administrativo conclusivo corresponde dictar el acto terminal que establezca dicha caducidad. A su juicio, esa es la instrucción que contienen los dictámenes. Respecto a si se aplicaron los procedimientos administrativos contenidos en la Ley 19.880 que refiere el dictamen 49981, responde que el párrafo que se le exhibe ha sido sacado de contexto y que lo único que solicitó como instrucción la Contraloría es que se procediere a constatar la caducidad del permiso, actuación que como está diseñada en la Ley General de Urbanismo y Construcciones no requiere intervención de parte alguna, sino que el proceso contradictorio referido en la decisión se inicia con la dictación de dicho acto, en contra del cual caben todos los recursos y acciones que establece nuestro ordenamiento jurídico, porque la caducidad opera automáticamente.

Tratándose de dos testigos contestes, a sus declaraciones, en cuanto refieren hechos, se les otorgará el mérito probatorio que refiere el artículo 384 N° 2 del Código de Procedimiento Civil.

Vigésimo octavo: Que a fojas 328 se hace parte como tercero coadyuvante don CVV, en razón que los Dictámenes N° 95.979 de 11 de diciembre de 2014 y N° 40.981 de 22 de mayo de 2015, ambos de la Contraloría General de la República, que se mencionan en los actos administrativos municipales referidos a la caducidad automática del Permiso de Obra Nueva N° 1349/2000, y que son objeto del presente reclamo, se originaron por una denuncia efectuada por el tercero, quien en su calidad de vecino del sector, manifestó su interés en que se detuviera la construcción de la obra amparada por el Permiso de Obra Nueva mencionado, por tratarse de una obra cuyo permiso de construcción había caducado automáticamente por estar paralizadas las obras por más de tres años desde la fecha en que se otorgó el permiso.

Cita el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, que señala que habrá interés actual cuando exista comprometido un derecho y no una mera expectativa, salvo que la ley autorice especialmente la intervención fuera de estos casos y uno en que se autoriza accionar no estando necesariamente comprometido un derecho, se encuentra en el artículo 151 letra a) de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que establece que puede interponer el reclamo de autos “cualquier particular”, por actos u omisiones del Alcalde o de sus funcionarios, que afecten el “interés general de la comuna”. En consecuencia, existe plena armonía entre el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 151 de la Ley 18.695.

Señala que en este caso los actos municipales que se impugnan afectan el “interés general de la comuna” de Viña del Mar, lugar donde reside, y que de su validez o nulidad depende la construcción de un mall en pleno centro de la ciudad, que no solo transgrede la normativa urbanística que rige en la comuna, sino que además impacta negativamente el entorno en el cual vive, teniendo por ello legitimación activa.

Solicita ser tenido como parte, a fin que la I. Corte rechace el reclamo de ilegalidad y declare la validez de los actos municipales.

Por resolución de treinta de marzo último, de fojas 345, que acogió solicitud de reposición del compareciente, éste fue tenido como tercero coadyuvante de la I. Municipalidad de Viña del Mar.

Acompaña los dictámenes 95.979 de 11 de diciembre de 2014 y 40.981 de 22 de mayo de 2015, emanados de la Contraloría General de la República.

Vigésimo noveno: Que a fs. 299 informó la Fiscal Judicial, doña MGA, quien fue de opinión de acoger el reclamo de ilegalidad en lo que atañe a la Resolución N°458/2015 de 9 de junio de 2015 emanada del señor Director de Obras Municipales de Viña del Mar, sin perjuicio que se investigue, como lo dispuso el señor Contralor General de la República, las responsabilidades administrativas que pudieren derivar de la circunstancia de haber dejado sin efecto, en su momento, años 2003 y 2011, las resoluciones de caducidad.

Señala que en el caso de la Orden de Servicio N°38 de 4 de junio de 2015, emanada de la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Viña del Mar, en su opinión no es reclamable conforme a lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley N°18.695, por cuanto no es una “resolución” u “omisión”, sino que es una instrucción impartida al Sr. Director de Obras, quien si bien es un funcionario municipal, subordinado del Alcalde, sin embargo, está sometido al control de la Secretaria Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo respecto de las decisiones que adopta en el orden técnico acorde a las facultades que le otorga el artículo 24 de la Ley 18.695 y el artículo 9° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, correspondiéndole pronunciarse acerca de la caducidad de un permiso de obra nueva.

En relación a la Resolución N°458 de 9 de junio de 2015, emanada del señor Director de Obras Municipales de Viña del Mar, es una resolución reclamable conforme al artículo 151 de la Ley 18.695. Asimismo y citando el artículo 1.4.17 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones que estatuye la caducidad automática del permiso de obra nueva a los tres años de concedido si no se hubieren iniciado las obras correspondientes o si éstas hubieren permanecido paralizadas durante el mismo lapso, requiere de una constatación de hechos referidos a si se han realizado los trazados y comenzado las excavaciones que contempla el proyecto y sólo si se dan los supuestos el Director de Obras Municipales debe proceder a dictar la resolución que declare la caducidad.

Señala que en el caso del permiso de Obra Nueva N°1349 fue autorizado por Resolución de fecha 20 de junio de 2000 y su modificación fue autorizada por Resolución N°549 de 20 de junio de 2003, ambos por el Director de Obras del Municipio recurrido, indicándose en esta última que es complementaria de la anterior conformando un solo documento para cualquier efecto legal, por lo que el plazo de tres años se ha de contar desde la vigencia de esta última resolución.

Refiere que consta de los antecedentes que con fecha 02 de junio de 2006, la Notario Sra. EG certificó que se constituyó en el inmueble objeto del permiso de obra nueva y constató que gran parte de la extensión del sitio se encontraba desocupado con una edificación en estado de aparente abandono, pero que en casi toda su extensión aparecían demarcaciones en pintura amarilla en el piso para estacionamientos de vehículos. Añade que se encontraban trabajando en el lugar una cuadrilla de personas entre ellas: un topógrafo, un grupo de obreros en faenas de perforaciones en cemento mediante percutoras eléctricas y herramientas manuales y un operador de retroexcavadora en funcionamiento efectuando quiebre de pavimento. Acompañó 12 fotografías. Esta certificación fue considerada parcialmente por el Sr. Director de Obras Municipales en Ord. N°2480 de 19 de octubre de 2011 cuando señala que la misma solo da cuenta de demarcaciones en pintura amarilla en el piso y faenas de perforaciones en cemento por medio de percutora eléctrica omitiendo parte del párrafo tercero del acta notarial que da cuenta de los trabajos que se efectuaban en el sitio mediante el uso de una retroexcavadora que efectuaba quiebre de pavimento. Tampoco alude a lo graficado en las fotografías.

Por ello la Fiscal Judicial que informa señala que el plazo de tres años comenzó a correr nuevamente desde la Resolución que autorizó la modificación del proyecto, esto es desde el 20 de junio de 2003, porque forma un solo documento con el primitivo, por lo que a la fecha de la certificación, 02 de junio de 2006, no había transcurrido el plazo de caducidad a que alude el artículo 1.4.17 de la Ordenanza respectiva, no dándose los supuestos de hecho necesarios para decretar la caducidad del permiso; las faenas en ejecución en opinión de la informante, demuestran el inicio de obras en los términos del citado artículo 1.4.17. Este permiso permitió la continuación de las obras manteniéndose vigente hasta el año 2015 por cuanto la caducidad decretada en el año 2011 fue dejada sin efecto.

Indica que los dictámenes que emite el organismo contralor tienen fuerza obligatoria para los órganos de la administración y en el caso de marras queda claramente establecido que en los dictámenes el Sr. Contralor “no ordenó” la declaración de caducidad del permiso de obra nueva N°1349 de 2000, sólo hizo hincapié en que la apreciación acerca de si concurren o no los supuestos que establece la norma aplicable para que se verifique la caducidad de los permisos concierne a una ponderación de situaciones de hecho que de manera fundada debe realizar la administración activa y que de concurrir los supuestos fácticos, debe hacerlo, además ordenó que se instruyera un sumario administrativo para determinar las responsabilidades administrativas, ya que en su concepto, tanto el Sr. Director de Obras Municipales como la Seremi de Vivienda y Urbanismo V Región, habrían errado al momento de dejar sin efecto la caducidad del permiso en cuestión: el primero en 2003 y la segunda, el 2011.

Por lo anterior, el señor Director de Obras Municipales no fue compelido por el órgano fiscalizador a declarar o certificar la caducidad del permiso, como lo hizo, sino a verificar los supuestos que harían procedente la caducidad, ello no implica que el acto se haya dictado en forma ilegal o que contenga un vicio, sino que, en los términos del artículo 1.4.17 de la Ordenanza sobre la materia, implica una extensión del acto administrativo por no haber ocurrido una circunstancia de hecho a la que la ley le otorga dicho efecto, de tal manera que el Permiso de Obra Nueva N°1349/2000 y su modificación por resolución N°549-2003 se encontraban plenamente vigentes al momento de dictarse la Resolución N°458/2015 el 9 de junio de 2015, en que se determinó ratificar la declaración de caducidad de 2003 y 2011, resultando curioso que el Sr. Director de Obras Municipales confirme la caducidad automática de un permiso en el año 2015 sobre la base de hechos que se habrían constatado en el año 2003, porque la autoridad administrativa está facultada para decretar la caducidad de un permiso de obra, pero no está facultada para revisar resoluciones dictadas hace más de diez años y declarar que las ratifica, por cuanto las facultades deben ordenamiento jurídico entre los cuales se encuentra la buena fe y la seguridad o certeza jurídica.

Así la reclamada ha excedido el mandato de la ley en su actuar, considerando además que las obras que se han ejecutado, amparadas por el mencionado permiso y sus modificaciones, presentan más de un 90% de avance; no se advierte en el recurrente que haya actuado de mala fe desde que adquirió el predio en el año 2012 encontrándose plenamente vigentes los permisos concedidos por la DOM de Viña del Mar, por cuanto los dictámenes del Sr. Contralor que la Resolución N°458/2015 considera para confirmar la caducidad automática de los permisos en cuestión, solo le obligaban a constatar situaciones de hecho que al 2015, no existían.

Vigésimo noveno: Que con los antecedentes allegados al proceso, ponderados en la forma legal ya señalada, se tendrán por acreditados los siguientes hechos:

1.- Que con fecha 29 de junio de 2000 el Director de Obras Municipales (S) de Viña del Mar, arquitecto Fernando Durán de Laire, concedió Permiso de Obra Nueva N° 1349, en la propiedad ubicada en calle 14 Norte N° 976, Población Vergara, Viña del Mar de dominio, en ese entonces, de la Sociedad Comercial de Tiendas Ltda., con destino habitacional y comercial,

2.- Que por Resolución N° 549 de 20 de junio de 2003, se modificó tal permiso, en los términos que se indican en dicha Resolución.

3.- Que por Ordinario N° 2133 de 21 de julio de 2003 el Director de Obras Municipales comunicó a don RRK., la caducidad del Permiso de Obra 1349 de 29 de junio de 2000, basado en que el 14 de julio de 2003, funcionarios de la Sección Inspección de esa DOM efectuada al predio de calle 14 Norte N° 976, de Viña del Mar, habrían constatado que a esa fecha no se habían iniciado las obras autorizadas por dicho permiso.

4.- Que por Resolución 2.399 de 6 de agosto de 2003, el Director de Obras Municipales (S) de Viña del Mar, don FDDL comunicó a don RRK., que resolvió dejar sin efecto la caducidad, fundado en que al decretarse tal caducidad no se había tomado en cuenta la Resolución 549 de 20 de junio de 2003.

5.- Que el 2 de junio de 2006 la Notario d Viña del Mar doña EGZ se constituyó en el inmueble a que se refiere el permiso y constató que se trataba de un sitio desocupado en gran parte de su extensión, que se encuentra con demarcaciones de pintura para estacionamiento de vehículos, que se encontraban trabajando una cuadrilla de personas entre las cuales se contaba un topógrafo, un grupo de obreros en faena de perforaciones de cemento por medio de percutores y un operador de retroexcavadora en funcionamiento, efectuando quiebre de pavimento.

6.- Que el 20 de mayo de 2009 se constituyó en la obra el Notario Público de Viña del Mar don LTO, quien constató que habían trabajos de movimiento de tierra.

7.- Que el 23 de junio de 2009 se constituyó en la obra el Notario Público de Viña del Mar don LTO, quien constató que habían trabajos de movimiento de tierra.

8.- Que el 25 de agosto de 2009 la Sección de Fiscalización e Inspección D.O.M., por Memorando N° 1748 de esa fecha informó a doña PZC, arquitecto de la sección Revisores de la D.O.M.; que la propiedad materia del permiso corresponde a un sitio eriazo y que ha permanecido en esa condición por años. Que a esa fecha no se ha nominado constructor y que no existe constancia que la obra se hubiere iniciado.

9.- Que por Ordinario N° 2102 de 14 de octubre de 2009 el Director de Obras (S) de la Municipalidad de Viña del Mar, conminó a la sociedad comercial Tiendas Ltda., justificar el cumplimiento de los requisitos que señala el artículo 1.4.17 de la LGUC, porque de acuerdo al registro fotográfico levantado en la inspección a la obra solo se advierte la existencia de excavaciones.

10.- Que el 27 de octubre de 2009 el arquitecto JML da cuenta del avance de las obras al Director de Obras Municipales, indicando que las faenas se reactivaron el 18 de mayo de 2009, que se fijó la totalidad de los ejes y el correspondiente trazado lo que culminó el 27 de junio de 2009 y que luego de ello se continuó con los heridos y la instalación de algunos moldajes.

 11.- Que el 11 de noviembre de 2009 se constituyó en la obra el Notario Público de Viña del Mar don LTO y constató que en la obra estaban todos los ejes marcados y trazados en la superficie, que existen múltiples niveletas en el terreno que son de remarcación de ejes, que existen trabajos de heridos y que en un par de ejes hay moldajes instalados.

12.- Que por Resolución N° 414 de 5 de mayo de 2011, del Director de Obras Municipales se certificó la caducidad del permiso de obra N° 1349/2000, estimándose que los antecedentes aportados por el beneficiario del mismo resultan insuficientes para acreditar su vigencia.

13.- Que la referida Resolución fue objeto de reposición y de recurso jerárquico, en subsidio.

14.- Que el recurso de reposición fue rechazado por el Director de Obras Municipales, por Resolución N° 566 de 15 de junio de 2011.

15.- Que también se interpuso recurso de protección en contra de la Resolución N° 414 de 5 de mayo de 2011, el que fue rechazo por sentencia de 8 de julio de ese mismo año.

16.- Que por Resolución N° 1890 de 22 de septiembre de 2011, el Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, acogió el recurso jerárquico e instruyó por oficio N° 2561 de 22 de diciembre de 2011, al Director de Obras Municipales de Viña del mar, dejar sin efecto la Resolución 414 de 5 de mayo de 2011, que certificó la caducidad del permiso de obra materia del presente reclamo.

17.- Que por resolución N° 1197 de 30 de diciembre de 2011 el Director de Obras Municipales de Viña del Mar, dejó sin efecto la Resolución N° 414 de 5 de mayo de ese mismo año.

18.- Que con fecha 17 de febrero del año 2012 Sociedad Comercial de Tiendas S.A. transfirió a Inmobiliaria Mall Viña del Mar, el inmueble ubicado en la manzana comprendida entre las calles 13 y 14 Norte y 2 y 3 Oriente, de la Comuna de Viña del Mar, Rol de Avalúo N° 217-1, incluyendo todos los permisos y autorizaciones, entre ellos el PON N° 1349/2000 y su modificación aprobada por Resolución N° 549, de 2003, ambos de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar

19.- Que durante el año 2013 se presentó una nueva modificación del permiso de construcción, PON 1349/2000, que fue aprobada por Resolución N° 76/2014 de la DOM, de 5 de septiembre de 2014.

20.- Que por Resolución del Seremi Minvu N° 1488 de 11 de agosto de 2014 se ordenó la paralización y demolición de las obras ejecutadas en el predio del reclamante, por no ajustarse al permiso N° 1349/2000, hecho que habría sido constatado por Inspectores Municipales.

21.- Que frente a una presentación de don CVV, en relación con el actuar del Director de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar y del Seremi Minvu V Región, respecto del permiso de Obra Nueva N° 1349/2000, emitió el dictamen N° 95.979 de 11 de diciembre de 2014, el que fue complementado con el dictamen 40.981 de 22 de mayo de 2015.

22.- Que por Ordinario 725 de 27 de mayo de 2015el Director de la Dirección de Asesoría Jurídica de la I. Municipalidad de Viña del Mar, a petición de la señora Alcaldesa, informa que de acuerdo al análisis que realiza de los dictámenes referidos, corresponde dictar la resolución que certifique o constate la caducidad del permiso 134/200 (sic) y su modificación

23.- Que lo anterior motivó la Orden de Servicio N° 37 de la señora Alcaldesa de la I. Municipalidad de Viña del Mar al Director de Obras Municipales, en el que ordena dar cumplimiento a los dictámenes 95.979 y 40.981 de la Contraloría General de la República.

24.- Que por Ordinario 945 de 2 de junio de 2015 del Director de Obras Municipales a la Alcaldesa de Viña del Mar, éste le señala que, a su juicio, cualquier instrucción relativa a dar por cumplidas las condiciones necesarias para declarar la caducidad, debe emanar de la Seremi Minvu V Región, ya que fue esa autoridad la que le ordenó dejar sin efecto la resolución de caducidad anterior.

25.- Que por Ordinario N° 772 de 4 de junio de 2015, emanada del Director de la Dirección de Asesoría Jurídica de la I. Municipalidad de Viña del Mar, se informó a la Sra. Alcaldesa que lo que correspondía era que el Director de Obras dictara sin más trámite, el acto administrativo que certifique o constate la caducidad del permiso de obra 1349/2000, haciendo presente que para computar el plazo establecido en el artículo 14.17 de la LGUC, no puede considerarse la modificación de dicho permiso contenida en la Resolución DOM N° 549/2003.

26.- Que, en virtud de dicho informe, se emitió por la señora Alcaldesa la Orden de Servicio N° 38 de 4 de junio de 2015, en la que solicita al Director de Obras Municipales proceder a dictar sin más trámite el acto administrativo que certifique o constate la caducidad del permiso de obra 134/2000 (sic).

27.- Que en cumplimiento de lo señalado en la Orden de Servicio N° 38, el Director de Obras Municipales de Viña del Mar, arquitecto Julio Ventura Becerra dictó la Resolución N° 458 de 9 de junio de 2015, por medio de la cual resuelve confirmar la caducidad automática del permiso de obra nueva N° 1349 del año 2000, certificada por Ordinario 2133 de 21 de julio de 2003 y Resolución 414 de 5 de mayo de 2011, ambas de la Dirección de Obras.

28.- Que dicha Resolución motivó un reclamo de ilegalidad el sede administrativa, el que fue rechazo por Resolución N° 9128 de 27 de julio de 2015.

29.- Que también se dedujo recurso jerárquico ante el Seremi Minvu V Región, el que fue rechazado por Resolución N° 2110 de 6 de agosto de 2015.

30.- Que al momento de dictarse las resoluciones impugnadas, la obra se encontraba en un avance de 95%, ejecutándose el piso octavo del edificio, la placa comercial estaba a un 100% de ejecución del contrato de obra gruesa (así lo expresan los testigos contestes que deponen a fs. 143 y 144)

Trigésimo: Que establecido los hechos corresponde analizar si concurren los vicios de ilegalidad que denuncia el reclamante, correspondiendo, en primer término dilucidar la naturaleza jurídica de los actos recurridos.

En cuanto a la Orden de Servicio N° 38: Que el abogado que concurrió a estrados por parte de la Municipalidad de Viña del Mar y la señora Fiscal Judicial han señalado que la Orden de Servicio N° 38 no resulta reclamable conforme a lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley N° 18.695, pues no reviste la calidad de “resolución” u “omisión allí referidas.

Al respecto cabe recordar que de conformidad con lo que dispone el artículo 12 de la Ley N° 18.695, “Las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones.

Las ordenanzas serán normas generales y obligatorias aplicables
a la comunidad.

Los reglamentos municipales serán normas generales obligatorias y permanentes, relativas a materias de orden interno de la municipalidad.
Los decretos alcaldicios serán resoluciones que versen sobre casos particulares.
Las instrucciones serán directivas impartidas a los subalternos.”
. Desde esta perspectiva es posible afirmar que una Orden de Servicio no reviste ninguna de las calidades que el legislador ha definido como “resolución” municipal, lo que desde luego conduce al rechazo de la acción de nulidad deducida a su respecto.

En todo caso, de entenderse que la Orden de Servicio N° 38 cabe dentro de alguna de las categorías antes señaladas, en nuestro derecho, para la procedencia de una reclamación judicial no basta con estar frente a cualquier acto administrativo, sino que éste debe tener ciertas características, como lo señala el artículo 15 de la Ley N° 19.880 Sobre Bases de Procedimientos Administrativos. En efecto, el acto administrativos o acción judicial debe ser un acto terminal y no mero trámite, característica esta última que precisamente ostenta la orden de Servicio N° 38, ya que lo normal es que estos actos trámites queden subsumidos o corregidos con el acto terminal del mismo procedimiento administrativo. Solo excepcionalmente la ley chilena, el mismo artículo 15 ya citado, permite impugnar actos trámite, en los casos de imposibilidad de continuar con el procedimiento o produzcan indefensión, circunstancias que claramente no concurren en la especie, ya que el procedimiento administrativo siguió adelante, dictándose posteriormente un acto terminal. Por lo anterior, el reclamo de ilegalidad intentado en contra de la Orden de Servicio N° 38, emanada de la señora Alcaldesa de la I. Municipalidad de Viña del Mar ha de ser desestimado.

En cuanto a la Resolución N° 458/2015: No cabe duda que éste reviste la calidad de resolución y acto administrativo terminal en cuanto emana de una autoridad Municipal -el Director de Obras Municipales- y resuelve una situación de carácter particular, sobre la materia sometida a su conocimiento.

En cuanto a la Resolución N° 9128 de 27 de julio de 2015: Se encuentra en idéntica situación de la anterior, en cuanto emana de la autoridad edilicia y resuelve una situación de carácter particular.

Trigésimo primero: Que, determinado lo anterior, corresponde ahora abordar las acusaciones de ilegalidad que contiene el libelo de reclamo, considerando para ello las alegaciones efectuadas por la Municipalidad de Viña del Mar y por el Director de Obras al momento de contestar el reclamo y los hechos recogidos en la interlocutoria de prueba de fs. 113.

Trigésimo segundo: Que el primer punto a acreditar dice relación con la situación de hecho del proyecto de construcción amparado por el permiso N° 1349/2000, al momento de dictarse las resoluciones objetadas. A este respecto deponen los testigos de la reclamante don JFMI y don JEGG, quienes legalmente examinados y sin tachas, están contestes en que la obra se encontraba en un avance de 95%, ejecutándose el piso octavo del edificio, la placa comercial estaba a un 100% de ejecución del contrato de obra gruesa, lo que le consta al primero por ser Jefe de Inspección de Obras de la empresa Integra Proyectos Ltda., con permanencia completa en la obra desde noviembre de 2013 y al segundo, por ser el Ingeniero Administrador de la Obra desde el 15 de octubre de 2013 a junio de 2015.

Trigésimo tercero: Que el segundo hecho en controversia apunta a los fundamentos de hecho de la Orden de Servicio N° 38 de 2015, emanada de la señora Alcaldesa de la I. Municipalidad de Viña del Mar, por la que conmina al señor Director de Obras a dictar el acto terminal que certifique o constate lo referido a la caducidad del Permiso 1349/2000.

De acuerdo al mérito de la misma Orden de Servicio y de lo declarado por los testigos que deponen por la reclamada don PSA y don GGE, sus antecedentes documentales son los Dictámenes de la Contraloría General de la República N° 95.979 de 2014 y 40.981 de 2015; el Ordinario 725 de 2015 del Departamento Jurídico, la Orden de Servicio N° 37 de 2015, el Ordinario 1372 del Seremi Minvu V Región, el Ordinario del Director de Obras Municipales 1.127 de 2015, el Memorando 945 de 2015 del mismo Director y el Ordinario 772 de 2015 del Departamento Jurídico.

De tales antecedentes y del contenido de la Orden en análisis es posible concluir que la misma tiene su origen en la interpretación que el Departamento Jurídico de esa Municipalidad hizo de los Dictámenes de la Contraloría General de la República, entendiendo que los mismos ordenaban a la administración activa dictar el acto o resolución conclusiva que certificara o constatara la caducidad del PON 1349/ 2.000 y que contaban con la anuencia de la Seremi Minvu V Región.

Trigésimo cuarto: Que, sin embargo, en atención a lo concluido en el fundamento trigésimo se este fallo, se hace innecesario analizar las posibles ilegalidades de la Orden de Servicio N° 38, en atención a que, por su naturaleza, no es susceptible de atacar por la acción deducida en estos autos.

Trigésimo quinto: Que el tercer hecho a acreditar y que, a juicio de esta Corte constituye el meollo de la controversia, dice relación con los fundamentos de hecho de la Resolución 458 del 2015 del Director de Obras Municipales de Viña del Mar, la existencia de un procedimiento administrativo previo a su dictación y la efectividad de existir un pronunciamiento previo sobre la materia por otra autoridad administrativa.

Trigésimo sexto: Que de acuerdo al contenido de la propia Resolución puede advertirse que la misma se sustenta en los Dictámenes 95.979 del 2014 y 40.981 de 2015, las Ordenes de Servicio 37 y 38 de 2015, emanadas de la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Valparaíso y el Ordinario 1372 de 25 de mayo de 2015 del Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la V Región y la Ley General de Urbanismo y Construcciones que solo cita.

Sin embargo, de conformidad con lo que se señala en su resuelvo 1.- los fundamentos “de hecho” que la sustentan se encuentran contenidos en el Ordinario 2133 de 21 de julio de 2003 y la resolución N° 414 de 5 de mayo de 2011, ambas de la Dirección de Obras Municipales de Viña del Mar.

La primera de tales resoluciones es aquella por la cual el Director de Obras comunica al señor Rigoberto Raffo, Arquitecto, la caducidad automática del permiso de Obra N° 1349/2000, por haberse constatado en inspección por funcionarios de la Sección de Inspección de esa Dirección que al 14 de julio de 2003 no se habían iniciado las obras.

La segunda es aquella en que se certifica la caducidad automática del Permiso de Obra 1349/2000, por no haberse iniciado las obras, según dan cuenta los antecedentes que se relacionan en sus vistos.

Trigésimo séptimo: Que no obstante, al pronunciar el acto impugnado no se advirtió por el señor Director de Obras Municipales que ninguna de esas resoluciones se encuentra vigente, toda vez que la primera de ellas fue dejada sin efecto por el propio Director de Obras Municipales por medio del Ordinario 2399 de 6 de agosto de 2003 y, la segunda fue dejada sin efecto a instancias del señor Seremi Minvu V Región, por medio de Resolución 1197 de 30 de diciembre de 2011.

Lo anterior adquiere relevancia, en dos sentidos. El primero de ellos, en cuanto la resolución 458 resulta carente de fundamentos fácticos, ya que los que cita, no tenían ya existencia jurídica al momento de dictarse aquella, por lo tanto difícilmente pueden ser considerados fundamentos de la misma. El segundo, porque los hechos referidos en las dos resoluciones que sustentan la certificación de caducidad carecen de relevancia, en cuanto se entendieron desvirtuados por decisión de la propia autoridad edilicia con competencia en la materia.

Trigésimo octavo: Que lo anterior queda de manifiesto por la propia declaración de quienes deponen por la reclamada, sosteniendo que la Resolución 458 de 2015 emanada del Director de Obras Municipales no es una resolución invalidatoria, sino que solo se limita a certificar un hecho constatado, cual es la caducidad del permiso de Obra 1349/2000, lo que implica que no pudo tener el efecto de invalidar las resoluciones 2399 de 2003 y 1197 de 2011. Entender lo contrario, implicaría la subsistencia de decisiones contradictorias emanadas del Director de Obras Municipales, a saber, la reclamada en estos autos que certifica la caducidad del permiso y las dos resoluciones anteriores -2399/2003 y 1197/2011-, que al dejar sin efecto aquellas que, en su momento, determinaban su caducidad, han reconocido su vigencia.

En las circunstancias anotadas, la única situación que habría habilitado al señor Director de Obras Municipales para certificar la caducidad del Permiso de Obra 1349/2000, sería la constatación actual y efectiva de la paralización de las obras por más de tres años, con posterioridad al 30 de diciembre de 2011, lo que no ha ocurrido en la especie.

Trigésimo nono: Que, desde otra perspectiva, tal como lo ilustra el abogado don UMV, en el informe en derecho por él elaborado y acompañado a estos autos, la circunstancia que la caducidad de un permiso de edificación opere automáticamente de conformidad con lo que dispone el artículo 1.4.17 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, no exime a la autoridad de verificar si concurren las circunstancias que la constituyen y declararlo así mediante “un nuevo acto administrativo”. Desde este punto de vista la Resolución 458 de 2015 no es un mero acto de constatación, sino que es un acto de autoridad que está regido por las normas referentes a los actos administrativos que encierra la Ley N° 19.880, según lo declara el inciso sexto del artículo 3° de dicho cuerpo normativo.

Lo anterior la obliga a cumplir con el requisito que establece el artículo 11, inciso segundo y 41 inciso cuarto, en cuanto el primero dispone que “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”; y, el segundo que: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada.”., lo que, de acuerdo a lo ya expresado, en la especie no ocurrió.

Cuadragésimo: Que para el evento de entender que la Resolución 458 sí produjo la invalidación de las Resoluciones 2399/2003 y 1197/2011, esto es, que es una resolución invalidatoria, le resultan también aplicables los límites de esa facultad a que alude el profesor Bermúdez en su informe en derecho reconocido en autos, en especial en lo que dice relación con el plazo y el procedimiento. Lo anterior fluye en forma clara de lo que dispone el artículo 53 de la Ley 19.880, esto es, que “La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto.”.

En el presente caso, se pretende invalidar tres resoluciones, a saber, la 2399 de 2003, la 1197 de 2011 y la que concede el Permiso de Obra 1349/2000, modificado por Resolución 549 de 20 de junio de 2003, todas emanadas del Director de Obras Municipales. Baste con reparar en la fecha de su emisión para constatar que a la fecha de la resolución 458 de 9 de junio de 2015, había transcurrido con creces el plazo establecido en la ley para ejercer la facultad invalidatoria de la administración.

Tal como lo ilustra la abogado Olga Feliú en su informe en derecho evacuado y agregado a los autos y que reconoce en su declaración en estrados, los actos administrativos deben estar referidos a un hecho concreto, de manera que la voluntad manifestada por el órgano administrativo responda razonablemente a una necesidad impuesta por situaciones fácticas previstas en la norma jurídica. De esta manera la declaración del órgano de la administración responde a la constatación de un supuesto jurídico y, por lo tanto, para que la voluntad administrativa tenga sentido y cabal fundamento, debe ser manifestada oportunamente. Ello, porque con el paso del tiempo las situaciones de hecho que sirven de fundamento para la actuación administrativa pueden desaparecer o sufrir importantes modificaciones, de manera que la falta de oportunidad en el ejercicio de las facultades pueden derivar en la dictación de actos en que no coincidan la realidad fáctica y el supuesto normativo requerido para tal decisión, viciando de ilegalidad el acto administrativo que, por lo demás, podría dar paso a graves injusticias para los administrados.

En el caso de la resolución 458, resulta evidente que los supuestos fácticos sobre los cuales ésta descansa, dicen relación con situaciones producidas y constatadas los años 2003 y 2011, esto es, más de 12 y 4 años atrás. Por otro lado, como ha quedado establecido, la situación de constructibilidad del inmueble amparado por el permiso de Obra 1349/2000 ha variado sustancialmente, en cuanto ya se encuentra completado casi el 100% de la obra gruesa, lo que provoca el efecto a que se ha hecho referencia, esto es, una discordancia entre los hechos en que se presenta actualmente la edificación y aquella que recoge la resolución reclamada refiriendo como fundamento fáctico las resoluciones 2399 de 2003 y 1197 de 2011.

Cuadragésimo primero: Que en lo que dice relación a la existencia de un procedimiento previo, es necesario recordar que el artículo 10 de la Ley 19.880 consagra el principio de contradictoriedad, en virtud del cual, los interesados tienen derecho a aducir sus alegaciones, aportar documentos u otros elementos de juicio. A su turno, el artículo 53 de la misma ley señala que la facultad invalidatoria debe ser ejercida “previa audiencia” del interesado y, si bien el legislador no ha indicado en forma clara y precisa cómo se cumple con este requisito, ello exige, a lo menos, oír al administrado a quien pueda perjudicar los efectos del acto invalidatorio.

En el caso de marras se ha admitido por los reclamados que no existió procedimiento alguno, lo que se justifica, como se dijo, en que el Ordinario 458/2015 no tiene la calidad de invalidatorio, sin embargo, como se adelantó esa afirmación, para este tribunal, no resulta válida, desde que la constatación de los supuestos fácticos para que opere la caducidad por parte de la autoridad municipal competente debe plasmarse en una resolución, tal cual ocurrió en este caso, la que debe ser fundada y que constituye un acto administrativo diverso y que, como tal, contiene una decisión, en este caso, certificar la caducidad del permiso de obra 1349/2000 que afecta los derechos que la reclamante había incorporado a su patrimonio, lo que hacía necesario oírla, es decir, otorgarle la oportunidad que efectuara las alegaciones que estimase convenientes para no ver perjudicados sus derechos.

Tampoco suple tal obligación la circunstancia que la Contraloría General de la República haya solicitado informe a la actora, por cuanto ello ocurrió en el ejercicio de las facultades fiscalizadoras propias de aquel organismo, dentro de un proceso que tenía por finalidad evacuar una consulta efectuada por el ciudadano Carlos Valencia y no la de invalidar algún acto administrativo.

Cuadragésimo segundo: Que, en lo que dice relación con la existencia de un pronunciamiento previo de otra autoridad sobre la materia la controversia se produce al interpretar el contenido de los dictámenes 95.979 de 2014 y 40.981 de 2015 emanados de la Contraloría General de la República, pues tanto la Sra. Alcaldesa como el Director de Obras Municipales, a instancias de dicha entidad edilicia y del Seremi Minvu V Región, han entendido que en tales dictámenes se ordenaba emitir el acto conclusivo que certificara la caducidad del Permiso de Obra N° 1349/2000. Por el contrario, la reclamante sostiene que, en ninguna parte de dichos dictámenes se contiene la instrucción y, por el contrario en el N° 40.981, emitido a solicitud municipal para que se aclarara esta situación se señala expresamente que esa entidad fiscalizadora no ha declarado la caducidad dl permiso.

Al respecto cabe considerar lo que expresa el Profesor Bermúdez en el informe evacuado por él, agregado a los autos y reconocido al declarar como testigo de la reclamante, en aquella parte que sostiene que la Contraloría General de la República carece de la facultad legal para invalidar o declarar la ilegalidad de un acto administrativo, porque lo primero solo compete al órgano administrativo que dictó el acto y lo segundo es de competencia exclusiva de los tribunales. Así por lo demás ha sido reconocido por la propia Contraloría en dictámenes anteriores (v.g. 8099 de 1973 y 9883 de 2003) y resuelto por la Excma. Corte Suprema en autos Rol 21.920-2014, en los que señaló “Que la convicción expuesta se ve reforzada, además, por la circunstancia que la Contraloría General de la República no ha podido, ni menos aún pretendido, anular el Decreto Supremo N° 142 toda vez que la declaración formal de tal ilegalidad solo por ser realizada por un juez, quien es el único facultado para disponer dicha anulación o constatar la ilegalidad referida, incluso después que el acto respectivo haya sido revocado.”.

Cuadragésimo tercero: Que en el mismo informe en derecho el profesor Bermúdez afirma que el contenido del Dictamen 40981 no puede ser la invalidación ni la declaración de ilegalidad del PON, sino que únicamente aquél que se enmarca dentro de sus facultades legales. Dicho contenido se expresa en el Dictamen 95.979 de 2014, el cual es simplemente aclarado por el N° 40.981 y que dispone: “En mérito de lo expuesto, se ha estimado remitir los antecedentes a la Contraloría Regional de Valparaíso para que instrucción de un procedimiento disciplinario investigue las situaciones observadas en lo que concierne a la caducidad del permiso de la especie y determine las responsabilidades administrativas que pudieren concurrir”. De lo anterior el informante concluye que si bien en el dictamen se analiza la actuación de la DOM y de la Seremi y se estima que eventualmente adolecerían de ilegalidades, al escapar al ámbito de competencia de la CGR la posibilidad de pronunciarse al respecto, se limita a disponer el inicio de un procedimiento administrativo disciplinario en sede de la Contraloría de Valparaíso.

Tal interpretación es compartida por este Tribunal y por la señora Fiscal Judicial que informa en autos, a lo que cabe añadir que en el mismo dictamen aclaratorio N° 40981 la Contraloría General de la República puntualiza que “Este Organismo Fiscalizador no ha declarado, en el pronunciamiento de cuyo cumplimiento se trata, la caducidad del Permiso de Edificación N° 1349 del 2000”, agregando que “la apreciación de si concurren o no los supuestos que establece la preceptiva aplicable para que se verifique la caducidad de los permisos, concierne a una ponderación de situaciones hecho que, necesariamente y de manera fundada, debe ser realizada por la administración activa…” y que “…se encuentran en el imperativo de hacerlo y, en caso de ser procedente, acorde con los principios contenidos en la Ley N° 19.880…en especial el conclusivo…dictar el acto que la declare”. Es decir, además de reconocer la competencia de la DOM y de la Seremi Minvu para pronunciarse respecto de la caducidad, señala expresamente que ello debe concretarse, en caso de que concurran los requisitos para ello y siguiendo los procedimientos establecidos en la Ley N° 19.880, lo que de ningún modo implica una orden dirigida a la Municipalidad para dictar, desde luego y sin procedimiento alguno, la resolución de caducidad.

Cuadragésimo cuarto: Que, de conformidad con lo que disponen los artículo 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, los órganos de la Administración del Estado deben actuar ciñéndose al ordenamiento jurídico, dentro del ámbito de sus competencias y en la forma que prescriba la ley. En el presente caso, de acuerdo a lo que se ha venido razonando, es posible constatar que el Director de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Viña del Mar, en el pronunciamiento de la resolución 458 de 2015, incumplió tal mandato. En efecto, la citada resolución carece de fundamentos, fue pronunciada sin un procedimiento previo en el que el beneficiario del permiso 1349/2000 haya podido ejercer sus derechos y fuera de los plazos establecidos, dejando de aplicar lo que dispone la Ley N° 19.880 que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado (y haciendo una errada interpretación de los dictámenes Nos. 95.979 de 2014 y 40981 de 2015, emanados de la Contraloría General de la República).

Cuadragésimo quinto: Que atendido lo razonado, habiéndose constatado la ilegalidad del Ordinario N° 458 de 2015, emanado del Director de Obras Municipales de Viña del Mar, el Decreto Alcaldicio N° 2198 de 27 de Julio de 2015 del Alcalde Subrogante de la Municipalidad de Viña del Mar, que rechazo el reclamo de ilegalidad deducido en sede administrativa se ve afectado por dicha ilegalidad y deberá ser dejado sin efecto.

Cuadragésimo sexto: Que en el libelo de reclamo se ha solicitado la declaración del derecho de la Inmobiliaria Mall Viña S.A. a ser indemnizada íntegramente por los perjuicios que ha debido soportar por efecto de las resoluciones ilegales que han sido impugnadas en autos.

En atención a lo que dispone expresamente el artículo 151 letra h) de la Ley N° 18.695, se efectuará tal declaración, en lo resolutivo del presente fallo, en los términos que señala la referida disposición.

Cuadragésimo séptimo: Que, asimismo, se solicitó la remisión de los antecedentes al Ministerio Público, pero del mérito de los antecedentes, a juicio de este tribunal, no existe mérito suficiente para ello.

Por estas consideraciones, citas legales y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 de la ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, se resuelve:

I.- En cuanto a las tachas:

a) Que se rechaza la tacha deducida por los reclamados en contra del testigo presentado por la reclamante, don JBS.

b) Que se rechazan las tachas opuestas por la reclamante en contra de los testigos de la reclamada don PSA y don GGE.

II.- En cuanto al fondo del reclamo.

a).- Que se rechaza el reclamo de ilegalidad deducido a fs. 1 por don SNB, en representación de la Inmobiliaria Mall Viña del Mar S.A., en cuanto éste se dirige en contra de la Orden de Servicio N° 38 de 4 de junio de 2015, de la señora Alcaldesa de la I. Municipalidad de Viña del Mar.

b).- Que se acoge el mismo reclamo, en cuanto por él se impugna la Resolución N° 458 de 9 de junio de 2015, del Director de Obras Municipales de Viña del Mar y el Decreto Alcaldicio N° 9128 de 27 de julio de 2015, del Alcalde Subrogante de Viña del Mar, los que atendida su ilegalidad, se anulan.

c).- Que se declara el derecho de la Inmobiliaria Mall Viña a los perjuicios que dichos actos administrativos anulados le hubieren ocasionado, los que deberán ser demandados de conformidad a lo que dispone la letra i) del artículo 151 de la Ley N° 18.695.

d).- Que no se hace lugar a la petición de remisión de los antecedentes al Ministerio Público, por no existir mérito para ello, sin perjuicio de la investigación administrativa ordenada por la Contraloría General de la República.

III.- En cuanto a las costas.   

Que no se condena en costas a las reclamadas, por no haber sido totalmente vencida.

Regístrese y devuélvase junto con sus custodias.

Redacción de la Ministro señora Figueroa.

N° Civil-1654-2015.

Pronunciada por las Ministros de la Tercera Sala de la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso Sra. Eliana Quezada Muñoz, Sra. Carolina Figueroa Chandía y Sra. María del Rosario Lavín Valdés.
En Valparaíso, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis se notificó por el estado la resolución que antecede.

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