El tema asumido por la judicatura al conocer de este recurso excede con mucho el análisis simple del juego de normas constitucionales, es mucho más complejo, es la vida misma, es la subsistencia de la señora, a favor de quien se interpone el recurso, a la cual el disidente ampara en su dignidad y en sus garantías fundamentales, en la igualdad ante la ley, en la igualdad de trato que debe darle la autoridad, en su libertad para desarrollar actividades económicas, en su tesón por el trabajo honrado, en la libertad que tiene para desempeñarlo, en su dedicación por su familia, pues considera que se le ha discriminado de la manera más brutal que una persona pueda enfrentar por parte del Estado, en este caso por la municipalidad: se le ha ignorado. La Municipalidad está facultada para revocar permiso que habilitaba a recurrente para ocupar bien nacional de uso público ejerciendo actividad comercial. EL Estado tiene deber de atender el principio de subsidiariedad activo, en orden a amparar y procurar desarrollo de las personas y de toda actividad económicas, la determinación de recurrida resulta discriminatoria, al no otorgar o restringir permiso a recurrente y dejarla en mismas condiciones de demás personas que han instalado sus negocios en el mismo lugar. La falta de preocupación o indiferencia de decisión recurrida permite calificar conducta de autoridad edilicia como arbitraria.
Como es costumbre se han eliminado o abreviado los nombres de las partes ya que éstos no se tienen por relevantes para el análisis de las sentencias causas: ROL Nº 4-2011 (Corte de Apelaciones) y Rol Nº 1785-2012 (Corte Suprema).
Cabe también señalar que si existen errores de formato, por lo general con signos de interrogación en vez de comillas o guiones, estos provienen del sitio del Poder Judicial de Chile.

TEXTOS COMPLETOS DE LAS SENTENCIAS:

      SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES:

Temuco, treinta y uno de enero de dos mil doce.

VISTOS:
A fs. 24 comparece doña MIRR deduciendo recurso de protección en contra de la Sra. Alcaldesa de la I. Municipalidad de Pucón, doña EMB solicitando se le otorguen los permisos para trabajar en la plaza de la ciudad de Pucón, desarrollando la actividad de arriendo de autos eléctricos y pista de carreras de autos, que se deje sin efecto el Oficio número 1166 firmado por el administrador municipal, de fecha 28 de diciembre de 2011, por ilegal y por arbitrario y que en consecuencia, tal Decreto y los actos posteriores que sean su consecuencia deben ser dejados sin efecto o anulados, que se ordena a la Municipalidad de Pucón pagar los perjuicios, de acuerdo a la cuantía que se determine en la respectiva acción ordinaria posterior, y que se le condene a pagar las costas del recurso.
Expresa que el 05 de noviembre de 2011 a las 13:20 horas, la notifican de la orden de pago de los derechos municipales correspondiente al primer semestre del año 2012, según da cuenta de la notificación que acompaña. En la sección de rentas y patentes, se le negó el talón para pagar la patente, no habiendo decreto alguno y aduciendo que debía realizarse una presentación por escrito por parte de la agrupación a la que pertenecían, ya que se emitía un solo decreto por parte del ente municipal, para el pago de todos los permisos de los integrantes de la agrupación. Lo anterior lo realizó mediante presentación por parte de la agrupación de servicios turísticos de entretención de la plaza Pucón, el día 14 de noviembre del año 2011.
Al no existir respuesta a la petición de la agrupación, y no enviándose igualmente el decreto para que pudiera pagar su patente, y estando ad portas de vencer la que tenía vigente, la agrupación presentó una nueva solicitud exigiendo respuesta por escrito el día 26 de diciembre del año 2011, exigiendo la respuesta por escrito a la presentación antes ingresada. El día Lunes 02 de enero del año 2012, se entregó dicha respuesta correspondiendo al oficio número 1166 que se encuentra fechado con fecha 28 de diciembre del año 2011. En el se señala que el ente Municipal es el administrador de los bienes nacionales de uso público, y que la facultad de conceder permisos es eminentemente discrecional. Comunica además que se ha resuelto no acceder a la solicitud de permiso precario de ocupación de bien nacional de uso público de la Sra. MIRR ya que el Municipio se encuentra en proceso de reorganización de los espacios públicos de la comuna, como su descongestionamiento progresivo de la ocupación de las áreas verdes.
A fojas 51 informa la Municipalidad recurrida señalando en general que con fecha 28 de Diciembre del año 2011, el Administrador de la Municipalidad de Pucón don PSA hace entrega de carta a la Sra. MIRR en la cual se le notifica la negativa a otorgar su permiso “para trabajar en la plaza de la ciudad de Pucón, desarrollando la actividad de arriendo de autos eléctricos y pista de carreras de autos venta ambulante”, ello fundado principalmente en que la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades en su artículo 4 Letra j.-) menciona claramente que las municipalidades podrán ejercer funciones relativas al “apoyo y el fomento de medidas de prevención en materia de seguridad ciudadana y colaborar en su implementación… “Que en este contexto se aprobó un “Plan de Reducción del Comercio ambulante y artesanal de la Comuna”, el que ha funcionado parcialmente en cuanto a sus objetivos, sin embargo se ha producido un orden y mejoramiento espacial como estético de la Plaza Pucón (se acompañan fotografías) obteniendo una mayor adecuación de los espacios públicos, como mejoras en las vías de tránsito y circulación todo ello gracias a la disminución de las actividades comerciales y artesanales antes mencionadas. Lo anterior es plenamente condescendiente con la decisión comunicada a los recurrentes, en este mismo sentido es claro la reducción proporcional de comercio informal en la Plaza de Pucón, ello según se observa en planillas adjuntas y validadas por la Encargada de Rentas y Patentes doña GSD. Agrega que de acuerdo a lo previsto en la letra d.-) del artículo 5 de la Ley Nº 18.695, la recurrida se encuentra facultada para dictar resoluciones obligatorias con carácter general o particular, lo que hizo en la especie, al dictar la medida de no otorgamiento de permiso:
Por tanto concluye que no se ha contravenido el principio de legalidad. Indica que tampoco es arbitrario ya que se han indicado las razones de su proceder, ya que se detalla que con la medida anunciada se pretende permitir el libre tránsito peatonal, evitar aglomeraciones que facilitan la comisión de actos delictuales, impedir que se generen condiciones de orden sanitario adversas ante la ausencia de servicios higiénicos adecuados, todo ello con la finalidad de materializar la prohibición de instalarse en la vía pública para realizar actividades comerciales no autorizadas.

      A fs. 57 se traen los autos en relación.

CONSIDERANDO:
1.- Que es requisito de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es contrario a la ley, según la concepción contenida en el artículo 1º del Código Civil, o arbitrario, esto es, producto del mero capricho de quien incurre en él; y que afecte a una o más garantías preexistentes y protegidas, consideraciones que resultan primordiales para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. 2.- Que en la especie, nos encontramos ante el hecho que la recurrente fue el día 05 de Noviembre de 2011 a las 13:20 horas, notificada de la orden de pago de los derechos municipales correspondiente al primer semestre del año 2012, y que no obstante ello por oficio Nº 1166 de 28 de diciembre del año 2011, en la que junto con expresar que se niega la renovación del permiso, reitera el carácter discrecional del mismo y justifica la en un supuesto proceso de reorganización de los espacios públicos de la comuna, como su descongestionamiento progresiva de la ocupación de las áreas verdes. 3.- Que la recurrida expresa que ha obrado en uso de las facultades discrecionales que señala el artículo 5º letra c de la Ley 18.695, la que expresa que una de las atribuciones esenciales de las Municipalidades es la de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido el subsuelo existente en la comuna, por lo que cualquier decisión relativa al uso y destino de los espacios públicos, como es el permiso solicitado por la recurrente está dentro de sus facultades legales. Asimismo reitera que la autorización municipal es evidentemente transitoria y discrecional.
4.- Que es innegable que no existe ninguna norma de rango legal que le imponga a la Municipalidad reclamada la obligación de mantener el permiso asignado a la reclamante, sobre todo teniendo en consideración que según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, los permisos concedidos para el uso de los inmuebles municipales son de naturaleza esencialmente precaria y de índole transitorio, pudiendo ser modificados y dejados sin efecto, como ocurrió en la especie.
5.- (eliminado) Con todo y tal como se señaló en estrado la Municipalidad debe ejercer tal atribución a través de actos debidamente fundados y exentos de toda discriminación y arbitrariedad, ya que ningún órgano del Estado puede al amparo de una facultad discrecional llevar a cabo actos arbitrarios o discriminatorios, atendido a que éstos deben ser motivados, conforme lo dispuesto en el artículo 11 de la ley Nº 19.880 -que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado y contener los fundamentos que den cuenta de las razones en virtud de las cuales se han adoptado y no obedecer al mero capricho de la autoridad.
6.- (eliminado) La falta de motivación de una actuación administrativa, al igual que en el caso de una sentencia jurisdiccional, se produce tanto cuando la misma falta materialmente como cuando esta es defectuosa, caso que se da cuando existen razonamientos defectuosos, o cuando hay vicios del razonamiento derivados de la infracción de los principios y reglas de la argumentación. En general ello puede darse en tres eventos: a.-) Existencia de una motivación aparente, es decir hay motivación pero no sirve, ya que se fundamento en hechos inexistentes, o no probados o simplemente se relatan los hechos o se describió el proceso administrativo; b.-) Existencia de una motivación Insuficiente, ya que se afecta el principio de razón suficiente, que las premisas sean aptas para generar la conclusión; c.-) Existencia de una motivación defectuosa o propiamente tal que se da cuando se han afectado las máximas de la experiencia y los principios lógicos.
7.- (eliminado) Que el oficio Nº 1166 de 28 de Diciembre del 2011 del Administrador Municipal de la Municipalidad de Pucón a don CHS, fundamenta la negativa de la renovación de permiso de ocupación de bien nacional de uso público a la Sra. María Inés Ramírez Rojas, no obstante haber con fecha 5 de Noviembre de 2011 notificado orden de pago de los derechos municipales correspondiente al primer semestre del año 2012, únicamente en la existencia de un proceso de reorganización de espacios públicos de la comuna, cuestión contradictoria con el hecho no negado por el Municipio de que se otorgó permiso de ocupación a otros terceros para ocupar el mismo el mismo bien nacional de uso público, en donde ejercía su actividad la recurrente, y de que ella habría sido una de las únicas de la nómina de fs. 17 y 18 que no fue beneficiada con un permiso.
8.- (eliminado) Que en este contexto este Tribunal entiende que estamos ante una motivación defectuosa de la actuación administrativa en la hipótesis de motivación aparente, toda vez que la motivación dada no sirve para justificar la decisión adoptada ya que se fundamentó en hechos no probados en autos, e incluso contradictorios, como ha sido ya señalado.
9.- (eliminado) Que lo anterior torna en arbitraria la decisión administrativa, actuación que además vulnera la garantía constitucional de igualdad ante la ley, ya que se ha generado un trato discriminatorio a la recurrente en relación a los demás terceros que si obtuvieron permisos de parte de la Municipalidad, no obstante estar en similar situación de hecho.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, con costas, el recurso deducido a fojas 24 por doña MIRR en contra de la Sra. Alcaldesa de la I. Municipalidad de Pucón, doña EMB, y se declara que se deja sin efecto el oficio Nº 1166 de 28 de Diciembre de 2011 y rija en consecuencia a su respecto la orden de pago de los derechos municipales correspondiente al primer semestre del año 2012, que le fuera notificada con fecha 5 de Noviembre de 2012, debiendo permitir la municipalidad la cancelación de la misma, y la operatoria por dicho semestre de la recurrente.
Redacción del abogado integrante don Roberto Contreras Eddinger.
Regístrese, comuníquese y archívese.
Rol Nº 4-2011.
Pronunciada por la Segunda Sala. Presidente Ministro Sr. Héctor Toro Carrasco, Ministro Sr. Álvaro Mesa Latorre y Abogado Integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger.

      SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:

Santiago, treinta de mayo del año dos mil doce.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos quinto a noveno, que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y además presente:
Primero: Que doña MIRR ha deducido acción cautelar de protección contra la Municipalidad de Pucón, en razón que ésta no le ha otorgado la renovación del permiso que pagaba para ocupar un lugar en la plaza de la referida ciudad para explotar su negocio de arriendo de vehículos a batería y una pista de carrera para autos, pese a que en los años anteriores se le había otorgado este permiso y que el municipio ya le había enviado una comunicación informándole que debía pagar los derechos municipales.
Señala que el actuar de la recurrida es arbitrario e ilegal ya que el fundamento de la negativa, según consta en el Oficio Nº 1166 de 28 de diciembre de 2011, es una reorganización de los espacios públicos de la comuna y el descongestionamiento de la misma, lo que no se condice con el actuar del municipio, ya que se ha permitido a otros ejercer sus profesiones u oficios en espacios públicos otorgándoseles los permisos por parte del Alcalde y a ella, en iguales circunstancias, se le ha negado.
A su vez, la Municipalidad sostuvo que no ha contravenido el principio de legalidad ya que de conformidad con el artículo 4 letra j) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades éstas podrán ejercer funciones relativas al “apoyo y el fomento de medidas de prevención en materia de seguridad ciudadana y colaborar en su implementación”, por lo que desde junio del año 2010 a través de su departamento de fiscalización comenzó a efectuar un levantamiento de control de asistencia anual del comercio ambulante existente en la comuna, con una mayor vigilancia sobre el comercio y artesanía de venta callejera para desalentar el comercio ilegal, permitir a su vez el libre tránsito peatonal y evitar aglomeraciones que faciliten la comisión de actos delictuales. Agrega que en el primer año el “Plan de Reducción del Comercio ambulante y artesanal de la Comuna” ha funcionado parcialmente generándose un orden y mejoramiento estético de la Plaza de Pucón con una mayor adecuación de los espacios públicos producto de la disminución de las actividades comerciales y artesanales. Señala además que de conformidad con el artículo 5 letra d) de la citada ley se encuentra facultada para dictar resoluciones obligatorias con carácter general o particular, lo que hizo al negar el permiso. Indica que su actuar tampoco es arbitrario ya que existe racionalidad en la decisión por cuanto se han esgrimido las razones de su proceder.
Finaliza invocando los artículos 5 letra c) y 36 inciso 1º de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, estableciéndose en ellos que la administración de los bienes nacionales de uso público le corresponde a ese órgano y respecto de los cuales se dispone que éstos pueden ser objeto de concesiones y permisos. En el caso de estos últimos se dispone que serán “esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización”.
Segundo: Que tal como se indicara, corresponde a las Municipalidades la administración de los bienes nacionales de uso público conforme al artículo 5º de la Ley Orgánica Constitucional que las regula y dentro de esta administración se pueden otorgar concesiones y permisos de ocupación de dichos bienes. Respecto de los permisos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 36 del citado cuerpo legal, son esencialmente precarios y pueden ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnizaciones.
Tercero: Que teniendo como base lo antes señalado, aparece inconcuso que la Municipalidad se encontraba facultada para revocar el permiso que habilitaba a la recurrente para ocupar un bien nacional de uso público para ejercer la actividad comercial que realizaba, por lo que cabe concluir que la autoridad edilicia no ha contravenido el principio de legalidad.
Cuarto: Que de igual modo corresponde descartar la arbitrariedad por cuanto la propia autoridad ha esgrimido las razones de su proceder, sin que existan antecedentes en los autos que demuestren que el recurrido haya actuado de modo caprichoso. En efecto, en el documento de fojas 12 se detalla que con la medida anunciada se pretende una reorganización de los espacios públicos de la comuna y la descongestión progresiva de las áreas verdes.
Estas justificaciones, que no han sido desvirtuadas en modo alguno, constituyen motivaciones suficientes para concluir que la autoridad recurrida adoptó la decisión cuestionada para generar -entre otros objetivos- condiciones seguras para el desplazamiento peatonal, lo que inequívocamente no es resultado de la irreflexión, del empecinamiento ni el afán de afectar a terceros.
Quinto: Que establecida la legalidad de la medida y la ausencia de arbitrariedad, resulta innecesario analizar las garantías constitucionales que se dicen infringidas.
Sexto: Que por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de protección deducido no puede prosperar.
Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de treinta y uno de enero último, escrita a fojas 61 y en su lugar se rechaza el recurso de protección interpuesto en lo principal de fojas 24.
Acordada con el voto en contra del Ministro señor Muñoz, quien fue de parecer de confirmar el fallo apelado por los fundamentos en él expresados, como, además, por las siguientes consideraciones:
Conforme a los valores asumidos por la Constitución Política de la República las personas son iguales en dignidad y derechos, sin que respecto de ellas puedan asumirse discriminaciones sin fundamento, pero más que eso, es deber del Estado atender el principio de subsidiariedad activo, en orden a amparar y procurar el desarrollo de las personas y de todas las actividades económicas, por cuanto con la mayor realización material y espiritual de los individuos se alcanza el bien común. Es más, no se entiende Estado o Autoridad alguna que no tenga en consideración el bienestar de todos y cada uno de sus habitantes, en que aquellos que requieran de mayor apoyo, por encontrarse en condiciones de vulnerabilidad, deberán ser los primeros a tener presente en la planificación y puesta en marcha de las políticas y medidas que se adopten. Sin un estatuto de favor, sino que atendiendo a las necesidades de manera adecuada. Al tener las autoridades en mente tales antecedentes, se evitarán conflictos sociales derivados, que se generan por el menosprecio o insensibilidad social en las planificaciones que se adoptan, a las que atienden como consecuencia de medidas desesperadas de los afectados, por la notoriedad de las mismas y presentándose ante la comunidad como personas ecuánimes, magnánimas y condescendientes con el afligido, a quien no le dieron solución cuando se hizo presente por los causes que la legislación contempla.
¿Cuan difícil es resolver un caso como el de autos? En que una mujer trabajadora, la señora MIRR, que se encuentra vulnerable, solicita, requiere, implora a otra mujer trabajadora que se halla en condiciones más privilegiadas por la función que desempeña, que se preocupe de su situación, le otorgue una respuesta igual a otros ciudadanos, que le regule particularmente su actividad si es necesario, pero que entienda que de otra manera se verá afectada su fuente de trabajo, el sustento de ella y su familia. Ese es el trasfondo humano y jurídico de la presente acción cautelar de derechos fundamentales. La respuesta se busca en la legislación, la cual entrega criterios generales y no otorga siempre una solución adecuada para cada caso. No se desconoce la discrecionalidad en el otorgamiento de permisos de ocupación de los bienes nacionales de uso público. No es este el campo en que corresponde realizar el análisis. Está en la posible arbitrariedad de la determinación, al no entregar una solución adecuada a la recurrente. “Viña del Mar, Los Andes, Quillota, Valparaíso, Temuco y otras ciudades de Chile son distintas de Pucón” Este disidente por lo menos no las advierte ¿y qué tienen en común todas ellas?, que en una o más de sus plazas hay autitos para que los niños se diviertan. Así la igualdad no se encuentra servida. Es discriminatoria la decisión que pretende eliminar de la plaza de una ciudad chilena, en este caso Pucón, esta tradicional diversión infantil. Pero es más, es discriminatoria la determinación de no otorgar permiso, en último caso al no restringir el permiso a la recurrente y dejarla en las mismas condiciones de las demás personas que han instalado sus negocios en el mismo lugar. La desproporción -según la recurrida- se encuentra en que la señora MIRR ocupa 21 y no 12 metros cuadrados como las demás personas a quienes se les ha otorgado permiso. Sin embargo, el reclamo no proviene de tales personas, todo lo contrario ellas han expresado que desean se le conceda permiso a la señora MIRR. Son una comunidad. Además, no es injustificada la determinación así adoptada, pues su negocio es distinto, no se puede desarrollar en 12 metros cuadrados. Esta falta de consideración le resta razonabilidad a la determinación recurrida. La preocupación de una madre es por cada uno de sus hijos, la preocupación de una alcaldesa es por cada uno de los habitantes de su comuna. Ninguno es más importante que otro. Detenerse a pensar un par de minutos, en el último de los casos en una reubicación ha sido la solución consensuada que muchos alcaldes han obtenido en aquellos cambios que impone la modernidad. Esta falta de preocupación o indiferencia de la decisión recurrida, permite igualmente calificar de arbitraria.
El tema asumido por la judicatura al conocer de este recurso excede con mucho el análisis simple del juego de normas constitucionales, es mucho más complejo, es la vida misma, es la subsistencia de la señora MIRR, a favor de quien se interpone el recurso, a la cual el disidente ampara en su dignidad y en sus garantías fundamentales, en la igualdad ante la ley, en la igualdad de trato que debe darle la autoridad, en su libertad para desarrollar actividades económicas, en su tesón por el trabajo honrado, en la libertad que tiene para desempeñarlo, en su dedicación por su familia, pues considera que se le ha discriminado de la manera más brutal que una persona pueda enfrentar por parte del Estado, en este caso por la alcaldesa de la municipalidad de Pucón: se le ha ignorado.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Muñoz.
Rol Nº 1785-2012.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sra. Sonia Araneda B., el Ministro Suplente Sr. Carlos Cerda F. y el Abogado Integrante Sr. Emilio Pfeffer U.

Te ofrecemos un asesoramiento jurídico solvente y eficaz.

¿Ha sido víctima de una decisión arbitraria o ilegal?

En Derecho-Chile lo asesoramos, le ayudamos de la forma más rápida y al precio más económico del mercado, ¡consúltenos!

Te ofrecemos un asesoramiento jurídico solvente y eficaz.

Otras sentencias y artículos que le pueden interesar: