La Corte Suprema acogió un recurso de protección y revocó la sentencia de la Superintendencia de Salud que había confirmado la expulsión de un afiliado a Isapre Colmena por considerar arbitraria la decisión que confirmó la expulsión por no declarar una enfermedad previa.
La Corte Suprema considera además que es posible recurrir de protección en contra de las resoluciones del Superintendente de Salud, ya que si bien es un juez árbitro es un tribunal funcionalmente dependiente de la autoridad administrativa.

Como es costumbre se han eliminado o abreviado los nombres de las partes ya que éstos no se tienen por relevantes para el análisis de la sentencia causa Rol N° 36.266-20199.
Cabe también señalar que si existen errores de formato, por lo general con signos de interrogación en vez de comillas o guiones, estos provienen del sitio del Poder Judicial de Chile.

Texto de la sentencia:

Santiago, trece de marzo de dos mil veinte. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus fundamentos quinto a décimo cuarto que se eliminan.
Y teniendo en su lugar y además presente:
Primero: Que doña ELS, en favor de su hijo mayor de edad, don MAEL, dedujo recurso de protección en contra del Superintendente de Salud don PFP, por haber confirmado la expulsión de su hijo desde la Isapre Colmena. Señala que la sentencia referida fue dictada con fecha 6 de agosto del año 2019 y procedió a confirmar la decisión adoptada por la Isapre referida, con fecha 18 de mayo de 2017, quien se asila para adoptar la citada determinación en que su hijo, al suscribir el contrato de salud el 31 julio de 2012, omitió en su Declaración de Salud señalar los diagnósticos de “colangitis esclerosante, estenosis segmentaria de la vía biliar y colangiopancreatografía con stent en la vía biliar”. Indica que esta determinación deja a éste sin cobertura de salud, en circunstancias que recientemente fue sometido a un trasplante de hígado y se encuentra en estado grave.
Agrega que la Isapre, al examinar los antecedentes de su hijo desde el 2017 hacia atrás, concluyó erradamente que su actual patología tendría alguna conexión con una colitis padecida y tratada el año 2009, pero sin diagnóstico de colangitis, toda vez que esta patología fue recién diagnosticada en diciembre de 2012, seis meses después de haber suscrito el contrato de salud.
Refiere que, en febrero de 2017, éste concurrió el médico porque su piel se tornó amarilla, se practicó una serie de exámenes, los cuales evidenciaron un perfil hepático alterado y le realizaron un procedimiento por obstrucción en las vías biliares, señalándole los médicos que en el futuro debería realizarse un trasplante de hígado, el que se materializó el día 8 de agosto de 2019.
Segundo: La Superintendencia, en su informe, indica que lo señalado no constituye materia de acción cautelar ya que la actuación impugnada corresponde a una sentencia dictada en un procedimiento judicial por un Tribunal Especial de la República, indica que esta acción se dirige en contra de actuaciones jurisdiccionales realizadas por un juez especial instituido directamente por la ley, siendo la pretensión de la recurrente la invalidación de una sentencia firme, lo que implica instrumentalizar la acción cautelar de emergencia para proveerse de un medio de impugnación extralegal y agrega que además ésta ha sido deducida de manera extemporánea.
Finalmente, afirma que la resolución impugnada es correcta a la luz de los hechos y la normativa vigente, estimando que su actuar está conforme a derecho y dentro del ámbito de su competencia.
Tercero: La Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de fecha 15 de octubre de 2019 rechazó el recurso de protección.
Argumenta que éste se dedujo en contra de una sentencia pronunciada en un procedimiento arbitral, iniciado por el propio recurrente, no siendo procedente el empleo de este arbitrio constitucional en circunstancias de que dicho proceso cuenta con su propio régimen recursivo. Luego, concluye que dicho procedimiento arbitral fue legalmente tramitado, sometido al imperio del derecho y emitiendo en cada caso un fallo debidamente fundado, por lo que el recurso es rechazado.
Cuarto: En contra de dicha sentencia, la recurrente dedujo recurso de apelación fundado en que yerran los sentenciadores al estimar que la recurrida ejerce jurisdicción plena, toda vez que ésta carece de imparcialidad e independencia en sus decisiones.
Agrega que, si bien su actuar se puede haber ajustado al marco normativo que la regula, no la exime de haber cometido una vulneración de derechos fundamentales como en el presente caso, toda vez que al confirmar la decisión de la Isapre que dispuso la expulsión del afiliado dejándolo sin Isapre, cuando se encuentra recién trasplantado y en riesgo vital, se configura un claro atentado contra su derecho a la vida, garantía constitucional que debe ser protegida por la vía de esta acción constitucional.
Quinto: Que, en primer lugar, debe ser resuelta la alegación de la recurrida en el sentido de haber sido dirigida la presente acción cautelar contra una sentencia pronunciada por la Superintendencia de Salud actuando como juez árbitro arbitrador y por tanto, como un tribunal especial establecido por la ley, específicamente en el artículo 117 del Decreto con Fuerza de Ley N°1 de 2005 del Ministerio de Salud, encontrándose en consecuencia el asunto planteado bajo el imperio del derecho.
Sexto: Que, sobre este particular y conforme lo ha sostenido esta Corte Suprema con anterioridad -sentencia dictada en causa rol N° 16.795-2018, sobre apelación de recurso de protección- la sola calificación que efectúa la ley predicando del Intendente de Fondos y Seguros Previsionales su calidad de juez árbitro arbitrador, no lo constituye de inmediato en un tribunal especial, abstrayéndolo de su calidad de autoridad administrativa y pasando a ser incluido en el sistema judicial.
Séptimo: Que, en efecto, un funcionario que ejecuta parte de la potestad administrativa sin estar sujeto a los principios de imparcialidad e independencia, carece de las cualidades esenciales de un tribunal, aun cuando la ley lo nomine como tal, toda vez que no observa los elementos fundamentales que configuran la actividad jurisdiccional, de modo que no puede confundirse con la actividad administrativa que ejecuta y la jurisdiccional que se le asigna, al tratarse de un órgano que no concentra los elementos mínimos de la segunda.
Octavo: Que, desde una perspectiva general, los elementos que conforman a todo tribunal se expresan primariamente en el contexto de una potestad pública decisoria delegada a un órgano del Estado que, en los sistemas modernos, se ha asentado en los tribunales. En este entendido, la Constitución Política de la República y el Código Orgánico de Tribunales identifican al órgano jurisdiccional con el tribunal o juez, sujetos a principios, requisitos y características esenciales que los distinguen de otros poderes del Estado, producto del resultado y evolución histórica de la división de poderes. De esta forma, lo que caracteriza y es la razón de ser de la jurisdicción es, precisamente, la intervención de un tercero que impone, frente a las partes, una solución al conflicto planteado y que, dada su condición de imparcial, debe ser ajeno al litigio.
Noveno: Que, adicionalmente, debe considerarse que la imparcialidad es uno de los atributos esenciales de la justicia que se manifiesta en la distancia absoluta de los intereses que concretamente persiguen los sujetos que operan dentro del proceso, garantía que se controla mediante la supervigilancia que ejercen sobre éstos los tribunales superiores de justicia, función desempeñada de forma exclusiva por los tribunales establecidos por la ley, según dispone el propio artículo 76 de la Constitución Política de la República, por cuanto se les reserva el ejercicio de la jurisdicción, marginando de ésta forma a otros órganos del Estado.
Décimo: Que la Autoridad Administrativa dotada de una supuesta función jurisdiccional, no goza de la imparcialidad ni de la independencia necesarias que garanticen una verdadera resolución del conflicto, adoleciendo en ciertos casos de contradicción de pretensiones; es decir, cuando un órgano que tiene atribuido ejecutar funciones públicas por medio del procedimiento administrativo y, a su vez, presenta intereses en la disposición de pretensiones del proceso que debe resolver, no puede considerársele que constituya un tribunal ni menos que ejerza jurisdicción, configurando, antes bien, un sujeto con la aptitud necesaria para solucionar un conflicto mediante una nominal función jurisdiccional que excluye a las partes del litigio para ejercer tal función, advirtiéndose un interés propio de los órganos administrativos, no debiendo olvidarse que la autoridad administrativa, aun cumpliendo supuestas funciones jurisdiccionales otorgadas por el legislador, sigue estando funcionalmente destinada, al menos, a satisfacer el fin de interés general perseguido por el Estado.
Undécimo: Que, en consecuencia, un tribunal funcionalmente dependiente de un órgano administrativo no puede ser considerado propiamente un tribunal de aquéllos a que se refiere el artículo 76 de la Constitución Política de la República, en quienes se radica la resolución de las controversias y la protección de garantías, razones que obligan a desechar la alegación en comento.
Duodécimo: Que, despejado lo anterior, debe ser analizado si la decisión de poner término al contrato de salud de la persona en favor de quien se recurre y la negativa de cobertura de las prestaciones que se relacionan con la atribuida preexistencia se ajusta o no a la legalidad y razonabilidad que le es exigible y si, en su caso, conculca o no el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales invocadas en el recurso.
Décimo Tercero: Que, en este orden de ideas, es preciso tener en cuenta que los antecedentes en que se funda la recurrida para justificar su determinación son diversas certificaciones médicas que dan cuenta de atenciones recibidas por el afiliado y registros de consultas médicas realizadas por éste en el Hospital Clínico de la Universidad de Chile desde marzo de 2013. A estos efectos, es preciso citar – en lo pertinentelo que refieren los señalados documentos: a) Informe de atención ambulatoria de fecha 26 de junio de 2015, suscrito por doña Macarena Gompertz Geldres médico del Hospital Clínico de la Universidad de Chile, quien consigna bajo el epígrafe Anamnesis: “colitis ulcerosa diagnosticada el 2012. Síndrome ictérico- ERCP el 2009 estenosis segmentaria –stent en vía biliar. No ha requerido nuevas ERCP ni stent”; b) Informe de atención ambulatoria de fecha 14 de enero de 2016 suscrito por el médico don Juan Guillermo Mella Schmidt, quien consigna bajo el epígrafe Anamnesis: “CPRE 2010 colangitis esclerosante”; c) Informe de atención ambulatoria de fecha 10 de diciembre de 2012 recibida en el Hospital Clínico de la Universidad de Chile, en el que se registra bajo el epígrafe Anamnesis: “Colono junio 2009 aspecto de EII, ¿Crohn?. Colono dic 2012: Aspecto de Pancolitis Ulcerativa Leve a Mod con mayor compromiso de Ileon Distal y Colon Der. Colangio Resonancia 11-2012: Compatible con Cep.”; d) cinco atenciones de salud recibidas por el recurrente por parte de doña María Ester Bufadel médico del Hospital Clínico de la Universidad de Chile entre el 18 de marzo de 2013 y el 29 de septiembre de 2014 consignándose en todas el diagnóstico de colitis ulcerosa y agregándose además en la atención de 8 de marzo de 2013 colangitis y d) Informe radiológico del examen colangiorresonancia de fecha 29 de noviembre de 2012, realizado por el médico don David Herquiñigo Reckmann, el que señala como impresión diagnóstica:” Los hallazgos descritos en colédoco y vía biliar son compatibles con colangitis esclerosante”.
Del tenor de los documentos citados, se puede determinar que el antecedente para establecer la data de patología de colitis ulcerosa y colangitis esclerosante es la anamnesis, que constituye la instancia de la atención médica donde se recoge el relato del enfermo respecto de su condición de salud, siendo siempre su punto de partida, uno recopilatorio de datos de cualquier médico, a efectos de dirigir la indagación de la patología. Ahora bien, una anamnesis, por naturaleza, no puede ser un diagnóstico de enfermedad, circunstancia que por sí sola desvirtúa que con su mero apoyo se pueda tener por acreditada la tal preexistencia, conclusión que se ve reforzada, además en este caso por el informe referido en la letra c) precedente que indica como resultado impresión diagnóstica colangitis esclerosante así como por los certificados médicos de fecha 6 y 23 de julio de 2017, suscrito por los gastroenterólogos don Jaime Poniachick Teller y doña Marta Mac-Vicar y de fecha quienes señalan que el recurrente fue diagnosticado en diciembre de 2012 de colitis ulcerosa, de colangitis esclerosante primaria en noviembre de 2012 y enlistado para trasplante hepático. En este orden de ideas, es posible sostener que, al momento de celebrar el contrato de salud con la institución recurrida, el 31 de julio de 2012, el recurrente no se encontraba diagnosticado de colitis ulcerosa ni de colangitis esclerosante ni tenía prescripción de trasplante hepático, motivo por el cual nada tenía que declarar.
Décimo Cuarto: Que, al efecto, es preciso tener presente que el inciso segundo del numeral 6 del artículo 190 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2006 del Ministerio de Salud, señala que: “se entenderá que son preexistentes aquellas enfermedades, patologías o condiciones de salud que hayan sido conocidas por el afiliado y diagnosticadas médicamente con anterioridad a la suscripción del contrato”. Es un requisito, entonces, que exista un diagnóstico médico fidedigno que determine con certeza la preexistencia de la enfermedad y que ésta esté directamente relacionada con las prestaciones médicas por las que se pide extender la cobertura y, además, que el afiliado esté en cabal conocimiento del diagnóstico antes de la suscripción del contrato, lo que en la especie no se ha demostrado.
Décimo Quinto: Que, de acuerdo a lo expuesto, no existiendo un diagnóstico médico anterior a la fecha de suscripción del contrato respecto de la patología señalada por la recurrida, no es posible determinar que era exigible al afiliado proporcionar una información de la que carecía en los términos que la ley lo dispone, de tal manera que una falencia así conceptualizada no puede servir a la Isapre como argumento para disponer el término unilateral del contrato de salud y negar la cobertura por las atenciones médicas relacionadas con dicha enfermedad.
Décimo Sexto: Que, en consecuencia, la conducta de la recurrida afectó la garantía constitucional del artículo 19 n°24 de la Carta Fundamental al poner término unilateral e infundadamente al contrato de salud que mantenía con el recurrente.
Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en la Constitución Política de la República, se revoca la sentencia apelada de diecinueve de noviembre del año en curso y en su lugar se declara que se acoge el recurso de protección deducido por doña ELS en favor de su hijo mayor de edad, don MAEL en contra de la Superintendencia de Salud, disponiéndose que se deja sin efecto la sentencia dictada con fecha 6 de agosto de 2019, decidiendo que se mantiene vigente el contrato de salud que liga al mencionado MAEL con Isapre Colmena, la cual deberá otorgar cobertura a todas las prestaciones relacionadas con el trasplante hepático de fecha 8 de agosto de 2019 en los términos pactados en el contrato de salud. Acordada con el voto en contra de la Ministra señora Sandoval quien estuvo por confirmar el fallo apelado teniendo presente que se ha impugnado por esta vía la sentencia definitiva que dictó la Intendenta de Fondos y Seguros Previsionales de Salud de la Superintendencia en su calidad de Juez Árbitro Arbitrador y que luego fue, además, confirmada por el Superintendente de Salud. Por ende, el asunto planteado por el recurso de protección fue sometido al imperio del derecho y legalmente resuelto por medio de un pronunciamiento válido y tras un procedimiento reglado en los artículos 117 y siguientes del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud; establecido específicamente para la resolución de las controversias que se susciten en este orden de materias, de lo que resulta evidente que la cuestión promovida no es de aquellas que compete sean dilucidadas a través del ejercicio de esta acción cautelar extraordinaria, ya que no constituye una instancia de declaración de derechos ni de impugnación de decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, sino que de protección de aquellos preexistentes e indubitados que se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en posición de ser amparados, presupuesto que en la especie no concurre.
En consecuencia, el presente recurso de protección no está en estado de prosperar.
Al escrito folio N° 38.428-2020: a todo, téngase presente y estése a lo resuelto.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo de la Ministra Sra. Vivanco y la disidencia de su autora.
Rol Nº 36.266-2019.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Carlos Aránguiz Z., Sra. Ángela Vivanco M., y Sr. Leopoldo Llanos S.
No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Ministro señor Aranguiz, por estar con licencia médica. Santiago, 13 de marzo de 2020. 

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