En fallo dividido la Corte de Apelaciones de La Serena, acogió el recurso de protección interpuesto en contra del general de brigada y jefe de la Defensa Nacional para las comunas de Coquimbo y La Serena, tras establecer el actuar ilegal y arbitrario de la autoridad militar por establecer el toque de queda, sin contar con las competencias. Se sostiene en el fallo: “En consecuencia, y no obstante haberse dejado sin efecto la medida de toque de queda, toda vez que fue alzada con fecha 28 de octubre de los corrientes, la medida cuestionada efectivamente constituyó un acto ilegal, en tanto la autoridad militar no se encontraba dotada de competencia para declarar la referida medida de toque de queda, y a la vez, arbitraria, ya que al dictar las respectivas Resoluciones Exentas, en los términos en que se hizo, carecen de fundamentos que la sustenten”.

Como es costumbre se han eliminado o abreviado los nombres de las partes ya que éstos no se tienen por relevantes para el análisis de la sentencia causa Rol N° 3438-2019.
Cabe también señalar que si existen errores de formato, por lo general con signos de interrogación en vez de comillas o guiones, estos provienen del sitio del Poder Judicial de Chile.

TEXTO DE LA SENTENCIA:

La Serena, diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO:
Que, con fecha 24 de octubre de 2019 comparece doña PPMS, abogada, domiciliada en calle XXX Nº XXX departamento XXX, La Serena, quien interpone recurso de protección en contra del General de Brigada, don JMF, domiciliado en Regimiento Arica, La Serena, en razón de haber declarado toque de queda, sin contar con atribuciones para hacerlo, situación que ha afectado de manera arbitraria e ilegal el ejercicio de sus derechos reconocidos en las letras a) y b) del numeral 7° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
Fundando el recurso señala que con fecha 20 de octubre de 2019, el Presidente de la República dictó un decreto, publicado en el Diario Oficial en esa misma fecha, cuyo artículo 1° declaró “estado de excepción constitucional de emergencia” respecto de las comunas de La Serena y Coquimbo, por un plazo de 15 días hábiles. En el artículo 2° se designó como Jefe de la Defensa Nacional al recurrido. En su artículo tercero se estableció que las facultades del recurrido serían las previstas en el artículo 5° de la ley 18.415, y específicamente la prevista en su número 1.
Dicha facultad que el Presidente de la República le otorgó, es el mando de las fuerzas Armadas de Orden y Seguridad, para los efectos de velar por el orden público, norma que no lo faculta para declarar toque de queda, ni para conculcar las garantías constitucionales de libre desplazamiento. Por lo demás, las restantes facultades del artículo 5° de la Ley 18.415, en ninguna parte lo facultan para decretar toque de queda.
Añade que el acto ilegal y arbitrario del recurrido consiste en que ha estado decretando toques de queda, desde el mismo día 20 de octubre del presente año, de lo que se ha enterado por la televisión y radio, pues no se han publicado en el Diario Oficial, sin contar con la facultad legal para hacerlo, pues dicha facultad, de acuerdo al artículo 43 de la Constitución Política de la República, corresponde al Presidente de la República, norma que dispone que por la declaración del estado de sitio el Presidente de la República podrá restringir: “Libertad de locomoción” y otras. Por otra parte, el artículo 6° de la Ley N° 18.415, establece que el Presidente de la Repúblicas puede delegar sus facultades, pero de la lectura del Decreto Supremo Nº 475 del 20 de octubre de 2019, aparece que el Presidente no delegó ninguna facultad.
En cuanto a la garantía constitucional lesionada, sostiene que el acto recurrido ha vulnerado su libertad de locomoción, y la de todos los habitantes de la ciudad de La Serena y Coquimbo, puesto que se han visto impedidos de hacer una vida normal, de viajar a otra ciudad, de celebrar fiestas, y los obligan a estar encerrados en sus hogares desde las diez de la noche, como si fueran prisioneros, además, asustados de no poder salir, porque los militares y carabineros, están deteniendo a las personas que no respetan el referido toque de queda, lo que también es un acto ilegal, pues la transgresión al toque de queda constituye falta, no un delito, por lo que no debieran privar de libertad a persona alguna.
Termina solicitando que se acoja la presente acción constitucional, y se declare que la actuación del recurrido es contraria a derecho, y vulnera la garantías constitucional ya expresada, y consecuencialmente, ordene al recurrido que deje sin efecto los toques de queda anunciados, se abstenga de ordenarlos a futuro, por no estar facultado al efecto.
En sustento de su acción cautelar, la recurrente acompañó el Decreto de fecha 20 de octubre, que ordenó estado de emergencia.
SEGUNDO: Que, con fecha 25 de octubre de 2019 comparece como tercero coadyuvante doña SIER, médico cirujano, domiciliada en XXX N° XXX, Coquimbo, quien se hace parte manifestando tener interés actual en el resultado de la acción, por cuanto tiene su domicilio en la comuna de Coquimbo y la consulta particular en la localidad de Tierras Blancas, lugar en que se desempeña por las tardes, luego de terminar sus labores como funcionaria de salud en el Hospital de Coquimbo, por lo que, la restricción a la libertad personal, y a la de sus pacientes, consecuencia del toque de queda, afecta su vida personal, convirtiendo su domicilio en su prisión, y coartando su desempeño profesional.
Finaliza solicitando que se acoja la presente acción constitucional, y se declare que la actuación del recurrido es contraria a derecho, y vulnera la garantías constitucional ya expresada, y consecuencialmente, ordene al recurrido que deje sin efecto los toques de queda anunciados, se abstenga de ordenarlos a futuro, por no estar facultado al efecto, con costas.
TERCERO: Que, con fecha 12 de noviembre del 2019, comparece el Jefe de la Defensa nacional para las comunas de Coquimbo y La Serena, General de Brigada, don JMF, quien solicita el rechazo de la acción interpuesta.
Luego de exponer la normativa constitucional y legal aplicable, señala que en cumplimiento a las disposiciones constitucionales y legales aplicables, y teniendo presente las graves alteraciones al orden público y seguridad de las personas, con la debida publicidad mediante la información por los medios de comunicación social, dentro de las comunas de Coquimbo y La Serena, en tanto Jefe de la Defensa Nacional dispuso:
1) Por Resolución Exenta Nº 02 de 20.0CT.201 9, el toque de queda, para los días 20 octubre, entre las 20:00 hrs. y 06:00 hrs. del día siguiente.
2) Por Resolución Exenta N º 03 de 21.0CT.2019, el toque de queda, para los días 21 octubre, entre las 20:00 hrs. y 06:00 hrs. del día siguiente.
3) Por Resolución Exenta Nº 04 de 22.0CT.2019, el toque de queda, para los días 22 octubre, entre las 20:00 hrs. y 06:00 hrs. del día siguiente.
4) Por Resolución Exenta Nº 05 de 23.0CT.2019, el toque de queda, para los días 23 octubre, entre las 20:00 hrs. y 05:00 hrs. del día siguiente.
5) Por Resolución Exenta Nº 06 de 24.0CT.2019, el toque de queda, para los días 24 octubre, entre 22:00 hrs. y 04:00 hrs. del día siguiente.
6) Por Resolución Exenta Nº 08 de 25.0CT.201 9, el toque de queda, para el día 26 octubre, entre las 00:00 hrs. y 04:00 hrs.
A continuación, controvierte la derogación tácita del artículo 5° de la Ley Nº 18.415, por no existir la antinomia necesaria, y afirma, en cambio, que la controversia debe resolverse mediante la subsunción de los hechos y la medida adoptada en la norma ya referida.
Hace presente que con la Reforma del año 1989, se reguló de modo distinto el Estado de Emergencia, al punto que a partir de tal año la Constitución ya no equiparaba el Estado de Emergencia al Estado de Sitio, como señala la recurrente en su presentación.
Manifiesta que la propia Contraloría General de la República ha confirmado la vigencia de la norma, al momento de tomar razón del Decreto Supremo que ordena la declaración de Estado de Excepción Constitucional e incluso, mediante Dictamen Nº 16.596, de 2017, referido a las medidas adoptadas en los Estados de Excepción Constitucional.
En lo que respecta al toque de queda, afirma que la dictación de los bandos, y la determinación de declarar el toque de queda, son el resultado del ejercicio de las facultades desconcentradas del artículo 5° de la Ley Nº 18.415, que emanan directamente de una Ley Orgánica Constitucional plenamente vigente.
En cuanto al acto recurrido, hace presente que la recurrente no indica cuál es el acto u omisión concreto que se pueda identificar como aquel que sería el llamado a conculcar sus derechos constitucionales, pero en caso que se trate de las resoluciones exentas singularizadas precedentemente, a la fecha ellas se encuentran fenecidas, por lo que no se puede señalar que actualmente dichos actos provoquen una privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de un derecho cautelado por el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Controvierte, además, la supuesta ilegalidad y arbitrariedad pretendidas.
Por último, señala que por medio del Decreto Supremo Nº 531 de 28 de octubre de 2019, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se puso término, a contar de la publicación en el Diario Oficial al Estado de Excepción Constitucional de Emergencia por grave alteración del orden público, en las comunas de La Serena y Coquimbo, Región de Coquimbo, junto con la designación del Jefe de la Defensa Nacional, motivo por el cual el presente recurso carece del legitimario pasivo en contra quien deducir tal pretensión cautelar constitucional.
Asevera el informante, en cuanto a las garantías vulneradas, que el artículo 20 de la Constitución establece de manera taxativa las garantías que son protegidas por la vía cautelar de protección, no encontrándose dentro de ellas la alegada por la recurrente, razón por la que debe rechazarse el recurso intentado, más aún, cuando para ello existe la Acción o Recurso de Amparo, siendo aquella la vía idónea para reclamar lo expresado por la recurrente.
Finalmente, alega que a la fecha no existe Estado de Excepción Constitucional en la Región de Coquimbo, como tampoco el informante ejerce la tarea de Jefe de la Defensa Nacional, razón por la cual, no es posible decretar medida alguna que derive de las facultades que permite el Estado de Emergencia.
La recurrida allegó a los autos, copia de los siguientes documentos: Decreto Supremo Nº 475 de 20.0CT.2019 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública; Decreto Supremo Nº 531 de 28.0CT.2019 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública; Resolución Exenta Nº 02 de 20.0CT.2019; Resolución Exenta Nº 03 de 21 .0CT.2019; Resolución Exenta Nº 04 de 22.0CT.2019; Resolución Exenta Nº 05 de 23.0CT.201 9;
Resolución Exenta Nº 06 de 24.0CT.2019; y Resolución Exenta Nº 08 de 25.0CT.2019.
CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.
QUINTO: Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la Constitución Política de la República, el Estado de Emergencia, en caso de grave alteración del orden público o de grave daño para la seguridad de la Nación, lo declarará el Presidente de la República, determinando las zonas afectadas por dichas circunstancias.
SEXTO: Que, por otra parte, de acuerdo a lo previsto en el inciso final del artículo 43 de nuestra Carta Fundamental, el Presidente de la República podrá restringir las libertades de locomoción y de reunión; mientras que en su artículo 45, dispone que los tribunales de justicia no podrán calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para decretar los estados de excepción; no obstante, luego agrega que respecto de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existirá la garantía de recurrir ante las autoridades judiciales través de los recursos que correspondan.
SÉPTIMO: Que, en virtud de sus atribuciones constitucionales, el Presidente de la República mediante Decreto Supremo N° 475 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, de fecha 20 de octubre del 2019, declaró Estado de Excepción Constitucional de Emergencia en las comunas de La Serena y Coquimbo de la Región de Coquimbo.
OCTAVO: Que, la Ley N° 18.415, Orgánica Constitucional de los Estados de Excepción, en su artículo 4° dispone que declarado el Estado de Emergencia, las facultades del Presidente de la República podrán ser delegadas, total o parcialmente, en los Jefes de la Defensa Nacional que designe, delegación de facultades que, de conformidad con lo previsto en el artículo 9° del citado cuerpo legal, deberá materializarse mediante Decreto Supremo exento del trámite de toma de razón. Por su parte, el artículo 10 de la referida Ley Orgánica dispone que las facultades que el Presidente de la República delegue en las autoridades que dicha ley señala, serán ejercidas, dentro de la respectiva jurisdicción, mediante la dictación de resoluciones, órdenes o instrucciones exentas del trámite de toma de razón, agregando en su inciso 2° que tratándose de Comandantes en Jefe o jefes de la Defensa Nacional, éstos podrán dictar, además, los bandos que estimen pertinentes.
NOVENO: Que, por tanto, de conformidad a la normativa constitucional y legal antes consignada, los Jefes de la Defensa Nacional sólo podrán restringir la libertad de locomoción y de reunión mediante delegación expresa de facultades del Presidente de la República, en caso contrario, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, pueden arrogarse otra autoridad o derechos que aquellos que explícitamente se les haya conferido en virtud de la Constitución y las leyes, de acuerdo a lo previsto en el artículo 7° de nuestra Ley Suprema.
DÉCIMO: Que, en el caso sub judice, de la exhaustiva revisión del Decreto Supremo N° 475 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, de fecha 20 de octubre del 2019, que declaró Estado de Excepción Constitucional de Emergencia en las comunas de La Serena y Coquimbo de la Región de Coquimbo, no aparece que el Presidente de la República haya delegado sus atribuciones al Jefe de la Defensa Nacional de la Zona, esto es, al recurrido General Morales.
UNDÉCIMO: Que, en consecuencia, la autoridad militar no se encontraba dotada de competencia para declarar la medida de toque de queda, por cuanto sin haberse efectuado la delegación de facultades, la única autoridad competente para declarar el toque de queda desde la fecha en que se decretó el Estado de Emergencia, era el Presidente de la República quien, como se ha señalado, no ha delegado la facultad de disponer la restricción del derecho de locomoción, mediante un decreto exento.
DUODÉCIMO: Que, conveniente resulta consignar, además, que no obstante que el mencionado Decreto Supremo N° 475
contiene una referencia al artículo 5° de la Ley Orgánica Constitucional de los Estados de Emergencia, sin embargo, dicho precepto contiene una remisión al inciso 1° del numeral 6° del artículo 41 de la Constitución Política, esta norma fue sustituida en virtud de la reforma constitucional del año 2005, por lo que se encuentra tácitamente derogada, y su redacción actual se haya referida al Estado de Catástrofe. En consecuencia, la reforma constitucional del año 2005, suprimió la remisión de la Constitución en su texto original al legislador orgánico constitucional, para determinar las facultades autónomas del Jefe de la Defensa Nacional.
DÉCIMO TERCERO: Que, en consecuencia, el artículo 4° de la Ley Orgánica de Estado de Excepción no autoriza para restringir derechos fundamentales, menos aún, cuando la autoridad militar los restringe sin contar con atribuciones delegadas por el Presidente de la República.
DÉCIMO CUARTO: Que, la medida de toque de queda implica una restricción de la circulación y tránsito de las personas dentro de un determinado periodo en las zonas afectadas por el estado de emergencia.
DÉCIMO QUINTO: Que, por tanto las órdenes del Jefe de Defensa Nacional para establecer el toque de queda se aleja de lo previsto en la Constitución, porque las facultades contempladas en el artículo 5° de la Ley Orgánica de los Estados de Excepción sólo lo autoriza para regular el ejercicio de los derechos fundamentales, tanto es así, que en su numeral 4° dispone, dentro de sus atribuciones, controlar la entrada y salida de la zona declarada en estado de emergencia y el tránsito en ella”, entendiendo que la locución controlar solo indica la atribución de fiscalizar y no de restringir los derechos fundamentales.
DÉCIMO SEXTO: Que, en todo caso, la vulneración del toque de queda constituye una falta sancionada en el artículo 495 N° 1 del Código Penal con pena de multa y no autoriza a la detención o restricción de libertad de las personas.
DÉCIMO OCTAVO: Que, en consecuencia, y no obstante haberse dejado sin efecto la medida de toque de queda, toda vez que fue alzada con fecha 28 de octubre de los corrientes, la medida cuestionada efectivamente constituyó un acto ilegal, en tanto la autoridad militar no se encontraba dotada de competencia para declarar la referida medida de toque de queda, y a la vez, arbitraria, ya que al dictar las respectivas Resoluciones Exentas, en los términos en que se hizo, carecen de fundamentos que la sustenten.
DÉCIMO NOVENO: Que, se ha resuelto por la Excma. Corte Suprema que aún cuando no se ha denunciado la vulneración de los derechos que la Constitución reconoce y asegura en su artículo 19 N° 16, sino otros, ello no es obstáculo para que el tribunal de protección se pronuncie en tal sentido, desde que para la procedencia de la pretensión proteccional es esencial la determinación de los hechos constitutivos de agravio –lo que la recurrente ha hecho-, correspondiendo al tribunal aplicar las normas constitucionales atingentes a la situación planteada. (C. Suprema, 15 febrero 2001, R.D.J., t. 98, sec. 5a., pág. 78.)
Que, por tanto, la conducta del recurrido constituye una perturbación y amenaza a la libertad de trabajo de la tercero coadyuvante, el que se encuentra garantizado en el artículo 19 N° 16 de la Constitución Política de la República, ya que su obrar le priva de desempeñar su jornada de trabajo en su consulta particular, por lo menos durante un determinado lapso de tiempo.
Asimismo, dicho proceder afecta y lesiona el derecho a desarrollar cualquier actividad económica del reclamante, consagrado en el numeral 21 del artículo 19 de la Ley Fundamental, toda vez que el actuar cuestionado le priva de gozar, durante la vigencia de la medida de toque de queda, de la posibilidad de ejercer su profesión.
VIGÉSIMO: Que, por ende, habiéndose acreditado que por el recurrido se cometió un acto ilegal y arbitrario que perturba, amenaza y vulnera garantías fundamentales del recurrente, corresponde acoger el recurso de protección intentado.
Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por doña PPMS en contra del General de Brigada, don Jorge Morales Fernández, y, en consecuencia, se declara que el Jefe de la Defensa nacional para las comunas de Coquimbo y La Serena, deberá abstenerse de decretar toque de queda, en la medida que no cuente con la delegación de facultades respectiva. Acordada con el voto en contra del Abogado integrante señor Labarca, quien estuvo por rechazar el presente recurso en base a considerar que la enumeración del artículo 20 de la Constitución es taxativa y no comprende el N° 7 del artículo 19 invocado por el recurrente, de modo que el recurso debe< ser desechado, por improcedente.
Regístrese, notifíquese, y archívese en su oportunidad.
Rol N° 3.438-2019.- Protección.-
Pronunciado por la Primera Sala de la Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena, integrada por el Ministro titular señor Fernando Ramírez Infante, el Ministro suplente señor Juan Carlos Espinosa Rojas y el abogado integrante señor Enrique Labarca Cortés.
En La Serena, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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